Sentencia Civil Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 739/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO 739/10.

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO NÚM. 824/10.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE ARRECIFE.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de junio de 2010 .

Ilmas. Sras.

SALA PRESIDENTE

Dna. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADOS

Dna. María Paz Pérez Villalba

Dna. Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2011.

VISTOS, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arrecife, seguidos a instancia de D. Ángel , parte apelada, representado por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y asistido por el Letrado D. Samuel García Hernández, contra D. Federico y Dna. Magdalena , parte apelante, representados por la Procuradora Dna. Dolores Apolinario Hidalgo y asistidos por el letrado D. Eugenio Seoanechanes Castineira, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia de 17 de junio de 2010 , es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Jaime Manchado Toledo en nombre y representación de Ángel (sucesor procesal del demandante original, el fallecido Ángel ) contra Federico e Magdalena , representados por el Procurador Gregorio Leal Bueso,

1) declaro que la finca inscrita al Folio NUM000 , del Tomo NUM001 , Libro NUM002 , finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de Arrecife, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca inscrita al Folio NUM004 , del Tomo NUM005 , Libro NUM006 , finca registral número NUM007 del Registro de la Propiedad de Arrecife;

2) condeno a los demandados a cerrar el hueco que han abierto en el lindero Naciente de su finca y a realizar las obras que sean precisas para ello; y,

3) condeno a los demandados al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, y no habiéndose propuesto prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se senaló para su estudio, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, a las 10 horas.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Presidente Dona Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La naturaleza de una "acción negatoria" ha sido configurada en la moderna doctrina civil y jurisprudencial (por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 ) en un sentido amplio, de forma que, la misma se entiende como la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no directamente posesorias dirigidas contra su derecho, e incluyendo las perturbaciones de índole material y no solamente las jurídicas, atribución de una servidumbre inexistente, a las que tradicionalmente había quedado reducida en la práctica dicha acción.

La "acción negatoria de servidumbre" no aparece expresamente regulada en nuestro Código Civil, pero ha sido reconocida y regulada en su ejercicio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1970 , 6 de junio de 1971 , 6 de julio de 1972 , 2 de abril de 1973 , 25 de octubre de 1974 , entre otras).

Son requisitos necesarios para que prospere esta acción, a tenor de la doctrina jurisprudencial, fundamentalmente, los siguientes: la justificación del dominio por el actor (mediante la presentación del correspondiente título de adquisición) sobre un inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente un gravamen; y, la prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio. Si el actor no acredita su dominio, la acción negatoria no puede prosperar, y ello aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 ). Una vez el demandante justifica su dominio, no es preciso que pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma que la interpretación que ha de darse a esta materia debe ser restrictiva en beneficio del derecho dominical, y ello en base al aforismo odiossa restringenda. Finalmente, la perturbación tiene que haber sido realizada con la pretensión de ostentar un derecho real sobre el inmueble, puesto que, para reprimir las perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias.

Tratándose de la "acción negatoria de servidumbre de luces y vistas", su éxito requiere: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas, rectas u oblicuas, sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo; y, e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 establece que "Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso". Como tiene sentado, con carácter general nuestro Tribunal Supremo, la cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo. El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ("non bis in idem"). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la alegación relativa a la cuantía del pleito, procede confirmar el pronunciamiento judicial dictado en la audiencia previa, celebrada el día 23 de noviembre de 2009, en cuyo acto la parte demandada se ratificó en la impugnación formulada, consistente en la solicitud de que se fije como cuantía del pleito el presupuesto aportado de la retirada de la puerta y cerramiento posterior del muro, con enfoscado por ambas partes del muro (294,63 €), por resultar ser conforme a Derecho la fijación de la cuantía de 30.000 €, senalada en la demanda, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 251-5 de la LEC sobre el valor de una demanda relativa a una servidumbre, dado que la acción ejercitada no es de condena al cierre de una puerta, sino que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, solicitándose la declaración de su inexistencia, además de la condena al cierre de la puerta en cuestión, habiéndose fijado la cuantía del pleito en 30.000 € también, en el pleito anterior (J.O. 564/05), con los mismos litigantes, mismas fincas, ejercitando asimismo por parte de la aquí demandante, una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, solicitando también la declaración de su inexistencia y el cierre de los huecos por aquel entonces abiertos por la demandada, mientras que en el presente pleito se solicita, además de la declaración de la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas que grave la misma finca de la actora y a favor de la misma finca de la demandada, el cierre de la nueva puerta abierta por ésta con posterioridad a la tramitación del anterior juicio, sin que en el mismo se hubiera formulado por la aquí demandada impugnación alguna a la cuantía del pleito de 30.000 €, indicada por la parte contraria en la demanda, siendo irrelevante a los efectos pretendidos la alegación del recurso relativa a la manifestación de la actora en la audiencia previa del J.O. 509/2008 (recogida en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia del Juzgado aportada, folio 830), pues además de que una manifestación realizada el 25 de enero de 2010 , habría tenido lugar en todo caso con posterioridad al 23 de noviembre de 2009 y a la que, producida en esta última fecha, debía tener en cuenta y tuvo en cuenta el Juzgador de instancia, resulta que el J.O. 509/08 versa sobre otra finca de la actora, distinta de la finca a la que se refiere el presente pleito, por todo lo cual procede confirmar el pronunciamiento judicial referido.

Igualmente procede desestimar la alegación relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues dada la naturaleza jurídica de la acción ejercitada y de las pretensiones deducidas, en nada afecta al Ayuntamiento la resolución de este procedimiento, siendo cuestión distinta la suerte que debía correr, a la vista de la prueba practicada, la oposición contenida en la contestación a la demanda, consistente en la falta de acreditación de la titularidad del inmueble y sus linderos, lo que evidentemente constituye cuestión distinta, procediendo asimismo desestimar la alegación de supuesta indefensión por no haberle admitido el Juzgador la solicitud al Ayuntamiento de unos documentos (historia catastral de las fincas y P.G.O.U.), toda vez que en la interposición del recurso de apelación no se propuso tal prueba en la segunda instancia, habiéndose limitado la propuesta en esta alzada, por el contrario, a la consignada mediante Otrosí, en el recurso de apelación, al folio 879 de las actuaciones, consistente en la aportación de copia de su escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de sentencia, presentado en el J.O. 509/2008 , del Juzgado núm. 8 de Arrecife, habiéndose dictado Auto de fecha 2 de marzo de 2011, en el presente Rollo, con una extensa motivación (folios 45 al 48 del Rollo), por el que se acordó inadmitir la documental propuesta, Auto que devino firme al no haber sido recurrido, y a cuyo contenido hay que estar, con remisión al contenido del mismo.

TERCERO.- Mediante escritura pública de fecha 24 de febrero de 1969 (aportada a las actuaciones por el actor mediante escrito de fecha 25 de enero de 2010), Ángel adquirió a Guillerma , entre otras, "Suerte de tierra de cabida treinta y tres Áreas, treinta y tres centiáreas, sita en Montana Blanca, término municipal de San Bartolomé, con una casa de tres habitaciones, corrales y aljibe, ocupando unos quinientos metros cuadrados. Linda todo: Norte, herederos de Don Ángel ; Sur, Don Víctor ; Este, barranco, y Oeste, Dona Lidia ". La vendedora era propietaria de las fincas por adjudicación en pago de sus gananciales al fallecimiento de su esposo Claudio , ocurrido el 25 de febrero de 1954. La finca se vendió "libre de cargas y arrendatarios, según me aseguran".

La finca se inscribió en el Registro de la Propiedad de Arrecife al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria en fecha 16 de abril de 1970 , como finca número NUM003 , tal y como resulta de la Certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Puerto del Arrecife de fecha 27 de septiembre de 2005, que forma parte del testimonio del Juicio Ordinario número 564/2005 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife, presentado en la audiencia previa al juicio del día 11 de enero de 2010 por la parte actora.

CUARTO.- Respecto de la alegación de incongruencia del fallo por inadecuación del procedimiento utilizado para delimitar la finca del actor y errónea aplicación del Derecho (instituto de la cosa juzgada) y la jurisprudencia, debe ponerse de relieve que en la sentencia de primera instancia se tuvo en cuenta correctamente que la naturaleza jurídica de la acción ejercitada no era la de una acción de deslinde, sino una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, habiendo observado el requisito de congruencia de la sentencia (art. 218 LEC ) al haberse cenido a lo que constituyó el objeto de la litis, con arreglo a los términos en que el mismo fue definido por las partes en los escritos rectores del proceso, resolviendo todas las cuestiones planteadas, con plena congruencia, debiendo precisarse, por otro lado, que fue correcta la aplicación del instituto de la cosa juzgada y la valoración del alcance de la sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 28 de marzo de 2007, que confirmó la dictada en el anterior J.O. 564/05 , toda vez que, como acertadamente se indica, estamos ante una sentencia firme, que declaró la inexistencia de ningún tipo de servidumbre de luces y vistas que gravase la finca de la actora núm. NUM003 , condenando a la demandada al cierre de los huecos abiertos, con la misma actora, la misma demandada, las mismas fincas, la misma fachada de la casa de la demandada en la que se abrieron los huecos objeto del primer pleito y la nueva ventana del actual pleito, habiéndose declarado por sentencia firme que forma parte de la propiedad del actor, la denominada por la demandada "zona de paso o desahogo", la cual no es propiedad de la demandada sino propiedad del actor, declarándose además por sentencia firme con fuerza de cosa juzgada que "la línea de colindancia entre ambas fincas es precisamente la fachada de la vivienda de los demandados".

Así las cosas, la sentencia aplicó correctamente el instituto de la cosa juzgada, pues no cabe en el presente proceso que la demandada plantee nuevamente la cuestión relativa a los linderos de la finca de la actora, pues ya fue resuelta en el pleito anterior, habiendo recaído sentencia firme, en la que se descartó que la entonces considerada "zona de paso o desahogo" fuera de su propiedad, remitiéndonos a lo antes argumentado en evitación de inútiles reiteraciones, por lo que procede desestimar los correlativos alegatos, careciendo de relevancia a los efectos pretendidos, por otra parte, la circunstancia de que los huecos a cuyo cierre fue condenada la parte por sentencia firme en el anterior pleito, sean distintos de la nueva puerta, abierta en la misma fachada con posterioridad a la tramitación del anterior proceso y antes de la presentación de la demanda origen del presente pleito, y a cuyo cierre ha sido condenada, pues evidentemente en la primera demanda sólo se podía pedir el cierre de los huecos abiertos al tiempo de dicha interpelación judicial, y en la segunda demanda, el de la nueva ventana en cuestión dado el factor temporal o cronológico evidente, siendo absolutamente idénticas las primeras pretensiones deducidas en ambos pleitos, y sustancialmente idénticas las segundas pretensiones (condena al cierre) deducidas en ambos.

En cuanto al motivo Cuarto del recurso, no cabe apreciar indefensión ni falta de motivación, ni errónea valoración de la prueba, ya que en el caso de autos la parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda se limitó exclusivamente a alegar, en cuanto a una supuesta "servidumbre de destino de padre de familia" que en fecha indeterminada, anterior al ano 1954, ambas fincas pertenecieron a un mismo propietario, y nada más, sin que por la parte se realizara la mínima actividad alegatoria acerca de una supuesta concurrencia de los requisitos exigidos al efecto, en absoluto, ni mucho menos una actividad probatoria, incumbiendo a la parte demandada la carga de probar tal extremo, y en este sentido, como bien senala la sentencia, dicha parte no ha realizado esfuerzo probatorio alguno, dirigido a justificar el resto de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la constitución de la servidumbre, y como indica la sentencia, debió haberlo opuesto en el anterior pleito, dada la absoluta identidad entre las primeras pretensiones deducidas y la sustancial identidad entre las segundas pretensiones deducidas en uno y en otro; y ante tal ausencia de actividad alegatoria y probatoria acerca de tal extremo, procede confirmar el pronunciamiento judicial contenido en la sentencia, con desestimación de las alegaciones introducidas en la segunda instancia (que giran, además, no sobre luces y vistas sino sobre un supuesto paso o servidumbre de paso, ajeno al objeto de la litis), de conformidad con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo o doctrina de las cuestiones nuevas, con base en la proscripción de la indefensión, de ociosa cita por conocida y reiterada.

Asimismo procede desestimar la alegación referente a la prescripción, pues no ha transcurrido el plazo de 20 anos exigidos para la adquisición por prescripción, ya que la nueva puerta fue abierta por los demandados después de 2003, en todo caso, no habiéndose acreditado que la apertura de la puerta hubiera tenido lugar hace más de 20 anos como se sostiene en la contestación a la demanda, sino después del ano 2003, habiéndose valorado acertadamente la prueba practicada en este particular, (informe pericial del Sr. Rodrigo , de 20 de junio de 2003, aportado al 564/05, fotografías aportadas, fotografía doc. núm. 4 de la demanda, fotografías núm. 50 y 52 del informe pericial del Sr. Alfonso de 29 de mayo de 2009), remitiéndonos a la argumentación de la sentencia, en evitación de inútiles reiteraciones.

QUINTO.- De lo argumentado se deduce la procedencia de desestimar el recurso, confirmando íntegramente la sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada al haberse desestimado aquél (art. 398 LEC ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico y Dna. Magdalena contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arrecife , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.