Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 315/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00349/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 315/2012

NÚMERO 349

En OVIEDO, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 315/2012, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 243/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Sierro, promovido por D. Narciso , demandante en primera instancia, contra SANTA LUCIA, S.A. y D. Santos , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Siero se dictó Sentencia con fecha dos de Abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos Francisco frente a D. Santos y SANTA LUCÍA, S.A. con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Septiembre de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Consta acreditado en autos y no es objeto de discusión que en la noche del día 26 de agosto de 2007, la niña Sandra , entonces de 10 años de edad, accedió a una atracción de feria denominada "cazuela loca", propiedad del demandado D. Santos , quien tiene concertado seguro de responsabilidad civil con la demandada "Santa Lucía, S.A."; así como que al poco tiempo salió despedida por el aire de dicha atracción ferial, impactando primero contra unas lámparas de iluminación sitas a 2 metros y 38 centímetros del lugar donde se encontraba y a una altura del suelo de 2 metros y 45 cm., para finalmente caer sobre el pavimento (véanse sobre estos datos el informe emitido por la Guardia Civil a raíz del accidente), lo que le causó las lesiones a las que más adelante se hará mención.

Partiendo de estos hechos básicos, el padre de la menor (D. Narciso y no D. Carlos Francisco como se dice en la sentencia apelada), actuando en esta condición, interpuso la presente demanda interesando una indemnización de 35.000€, imputando al demandado la causación del siniestro por haber accionado la atracción con un impulso excesivo. Los demandados se opusieron a esta pretensión alegando, en síntesis, prescripción de la acción, inexistencia de culpa e inaplicabilidad de la doctrina del riesgo, e infracción en el modo de proponer la demanda en cuanto a la cuantificación de la indemnización solicitada. El juzgador de instancia desestimó la excepción de prescripción en pronunciamiento que ha adquirido firmeza al no insistir ya los demandados en ella. Y rechazó asimismo íntegramente la demanda, con imposición de las costas al actor, razonando que aunque la atracción de feria comportaba un cierto riesgo, éste fue asumido voluntariamente; la repetida atracción contaba con los permisos y licencias administrativas preceptivos para su normal funcionamiento; y que incluso el demandado había colocado un cartel prohibiendo su utilización a los menores de 10 años.

SEGUNDO.- No comparte esta Sala dichos razonamientos ni la conclusión alcanzada. Por un lado, porque difícilmente cabe imputar a una niña de 10 años una asunción voluntaria de riesgos, cuando de la prueba resulta que no accedió a la atracción acompañada de sus padres pues éstos, también feriantes, estaban dedicados a otros menesteres. Podría reprochárseles el haber descuidado la vigilancia de la menor, pero la posible incidencia causal de esa conducta en el daño final queda interrumpida por la presencia del demandado en la taquilla, controlando el paso a su interior. Por otro, porque una cosa son los riesgos normales inherentes a esta clase de divertimentos (mareos, golpes con otros participantes y similares de escasa entidad) y otra muy distinta el que una persona pueda salir despedida por el aire a consecuencia de los impulsos de la maquinaria, lo que, en tanto desproporcionado y ajeno a la actividad lúdica que se proponía, no tenían porque prever los potenciales clientes, incluso tratándose de adultos. Y, en fin, debe destacarse que según se muestra en las fotografías incorporadas al informe de la fuerza instructora, la denominada "Cazuela Loca" o también "Tagada Show", no cuenta con más protección que una barra que la circunda, a la que deben agarrarse los usuarios para evitar posibles caídas, que se presumen hacia su interior, ante las sucesivas sacudidas a las que se ve sometida en los movimientos de rotación, oscilación y elevación (véase, certificado de revisión de la misma obrante a los folios 78 y 79); de tal forma que de entenderse que esta atracción es apta para menores de tan corta edad, sobre lo que no consta más prueba que lo afirmado sobre este punto en la previa sentencia penal, lo exigible a quien la manipula es que adecúe la intensidad de esos impulsos a la escasa resistencia que pueden oponer aquéllos por su propia debilidad física.

Y siendo esto así, no cabe sino afirmar la negligencia del demandado en la causación del siniestro. La propia Guardia Civil ya concluía su informe señalando que la causa de la caída podría deberse a los impulsos de la máquina al realizar sus movimientos y la escasa edad de la menor. Y así parece que sucedió pues ningún otro motivo llegó siquiera a apuntarse como posible origen del accidente, mientras que el expresado es el que se revela como único acorde a su dinámica y a las circunstancias en las que se produce. Era el demandado quien, como responsable de la atracción y única persona que en ese momento estaba a cargo de la misma, debía controlar quienes accedían a ella, vigilar como se desarrollaba su funcionamiento, adecuar la energía de sus movimientos a las circunstancias de las personas que se encontraban en su interior y, en fin, moderar prudentemente esos impulsos para evitar hechos como los descritos, que ya se ha dicho que no se corresponden con lo que se puede esperar de esta clase de actividad de ocio. Y no habiéndolo hecho así habrá de responder de las consecuencias de lo sucedido, tanto si se acude al art. 1902 del Código Civil , citado en la demanda, cómo si se entiende que se está ante culpa de origen contractual (arts. 1101 y concordantes), dado que estamos en el ámbito de la prestación de un servicio a cambio de un precio.

TERCERO.- No son óbice a lo hasta aquí expuesto las alegaciones de los demandados al contestar al recurso acerca de que la edad de la lesionada sea un hecho nuevo, introducido en esta alzada, pues este dato constaba claramente reflejado en la demanda; ni que el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir, pues ya se ha razonado sobre el actuar culposo del demandado, del que dimana su responsabilidad; ni, también por lo ya dicho, que la menor hubiera decidido libre y voluntariamente subir a la atracción; ni el que el padre hubiera afirmado en un primer momento que podía haber sido "una cosa de mala suerte, fortuita, ya que la atracción funcionaba con regularidad", pues también añadía en esa declaración que no sabía las causas que habían producido el accidente, además de que, en cualquier caso sus manifestaciones, que parecen más bien dirigidas a exculpar al demandado de cualquier intencionalidad en lo sucedido, resultarían intrascendentes en cuanto pretendan traducirse en una privación o renuncia de los derechos que asisten a la menor; ni, en fin, es de recibo la afirmación de que no se ha acreditado que la causa del accidente fuera un exceso de impulso, como también ya se ha argumentado precedentemente.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias lesivas del accidente tampoco cabe acoger la tesis de defecto en el modo de proponer la demanda esgrimida por los demandados, por interesar una cantidad global en concepto de indemnización. Este planteamiento no comporta indefensión desde el momento en que se indican cuales son los perjuicios que se busca resarcir (175 días de duración, e, inicialmente, secuelas de tipo auditivo), que se relacionan, siquiera someramente, en el hecho tercero de la demanda y se detallan con más precisión en el informe emitido por el médico forense ya acompañado a la misma y al que el demandante se remitió, en su totalidad, en el momento de la audiencia previa. Los demandados tuvieron así oportunidad de conocer qué se solicitaba y porqué, y oponer lo que estimaran procedente sobre la existencia y alcance de esas lesiones y su cuantificación.

Otra cosa es que impugnada esa cuantía deba la Sala examinar su corrección, acudiendo en este punto como pauta orientativa, a falta de otros datos, al baremo previsto para los accidentes de circulación al tiempo que se produjo la sanación (junio de 2008) y tomando como referencia las lesiones descritas en ese dictamen forense como prueba prácticamente única, no desvirtuada de contrario, existente sobre este particular.

De dicho dictamen resulta que de los 175 días de curación, 10 lo fueron hospitalarios, 100 impeditivos y 65 no impeditivos. Como secuelas le restaron síndrome postconmocional (cefaleas, alteración de carácter), alteraciones de la respiración nasal e hipoacusia de oído derecho (leve). Con relación a los primeros, las cantidades a satisfacer serán las de 645,70€ por la estancia hospitalaria (64,57€ día), 5.247€ por los días impeditivos (52,47€ día) y 1.836,90€ por los no impeditivos (28,26€/día).

Respecto a las secuelas, aunque en la demanda, como ya se ha dicho, sólo se hace una escueta y vaga referencia a las de "tipo auditivo", posteriormente, en la audiencia previa, el demandante aclaró lo solicitado por este concepto, en armonía con la documental que ya había aportado, remitiéndose a la totalidad de las enumeradas en el informe emitido por el médico forense, tal y como le permite el art. 426 de la Ley procesal , posibilitando así a los demandados el pleno conocimiento de lo interesado por este concepto y la adopción de la postura de defensa que estimaran conveniente. Teniendo en cuenta la ausencia de otros datos que permitan precisar la mayor o menor gravedad de las dolencias descritas en dicho dictamen, a excepción de la hipoacusia, opta esta Sala por asignar a las mismas una valoración media dentro del margen que permite el baremo, lo que se traduce en fijar en 10 puntos la valoración del síndrome posconmocional, en otros 3 la alteración de la respiración nasal y en 2 la hipoacusia (dada la levedad de esta última). Los 15 puntos resultantes suponen un total de 16.275,75€, a 1.085,05€ el punto, a añadir a las cantidades antes indicadas por incapacidad temporal llegándose así a una indemnización final de 24.005,35€.

QUINTO.- La cantidad indicada devengará a cargo de la Compañía de Seguros los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha en que sucedió el siniestro (26 de agosto de 2007), pues, aún no habiendo sido solicitados, éstos son aplicables de oficio (párrafo 4º de dicho precepto), consta en autos que en su momento tuvo conocimiento del siniestro y ni en el plazo fijado en dicho artículo ni después efectúo consignación o pago alguno.

SEXTO.- Al estimarse en parte demanda y recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso , quien actúa en nombre de su hija menor Sandra , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Siero en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 243/10, la que revocamos y, en su lugar, acogiendo en parte la demanda interpuesta por el citado recurrente, condenamos solidariamente a los demandados, Compañía de Seguros "Santa Lucía, S.A." y D. Santos , a que abonen a aquél la cantidad de veinticuatro mil cinco euros con treinta y cinco céntimos (24.005,35€), la que devengará a cargo de la aseguradora el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro (26 de agosto de 2007).

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEECH., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEECH., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.