Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 303/2011 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 303/11

Asunto: Juicio Ordinario 5/2010

Procedencia: Juzgado de Mercantil no 2 de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

MAGISTRADOS: Dona María de la Paz Pérez Villalba.

Dona Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 10 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas en los autos referenciados de Juicio Ordinario no 5/2010, seguidos a instancia de la entidad ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la entidad ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPANA (AGEDI-AIE), parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Ma Teresa Díaz Munoz y asistida por el Letrado Juan Cruz Aunón Briones, contra RADIO DIFUSIÓN FUERTEVENTURA, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Oscar Munoz Correa, asistidos por el Letrado Francisco Javier Artiles Camacho, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de de las mercantiles ASOCIACION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPANA (AIE), contra la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA SA Y CONDENO a la mercantil demandada a la demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 45.397,97 euros por las cantidades devengadas durante el periodo comprendido entre junio/febrero de 1999 y diciembre de 2007, ambos inclusive, a presentar a AGEDI-AIE, las declaraciones mensuales de ingresos de explotación de sus emisoras de radio y televisión, correspondientes a los meses de enero de 2008 hasta diciembre de 2009, y al abono de los derechos de comunicación pública y reproducción instrumental que corresponden a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y audiovisuales y de los derechos de comunicación pública que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutante, de conformidad con las tarifas aplicables que contienen los contratos aportados como documentos n° 8 y 9, al pago de los intereses de las cantidades anteriores, calculados según lo pactado por las partes en la cláusula décima punto (3) y en la cláusula novena punto (4) de los respectivos contratos, todo ello con condena en costas a la demandada.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2010 , fue recurrida en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, desestimando la excepción de prescripción de la acción a los cinco anos por transcurso del plazo que establece el artículo 1966,3o del Código Civil , estimó íntegramente la demanda formulada por la ASOCIACIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ASOCIACION DE ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPANA (AIE) contra la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA S.A., condenando a ésta al pago de las cantidades devengadas durante el periodo comprendido entre junio/febrero de 1999 y diciembre de 2007, ambos inclusive, a presentar a AGEDI las declaraciones mensuales de ingresos de explotación de sus emisoras de radio y televisión correspondientes a los meses de enero de 2008 hasta diciembre de 2009 y al abono de los derechos de comunicación pública y reproducción instrumental que corresponden a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y audiovisuales de los derechos de comunicación pública que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de conformidad con las tarifas aplicables que contienen los contratos aportados como documentos no 8 y 9, al pago de los intereses de las cantidades anteriores, calculados según lo pactado por las partes en la cláusula décima punto 3 y en la cláusula novena punto 4 de los respectivos contratos, con condena en costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza RADIO DIFUSIÓN FUERTEVENTURA, S.A. insistiendo en la falta de competencia objetiva del Juzgado a quo para conocer del asunto planteado por entender que la acción ejercida nada tiene que ver con las acciones y derechos que contempla la Ley de Propiedad Intelectual ya que a su entender se trata de una reclamación de cantidad por supuestos impagos de determinadas facturas en virtud de contratos y no de ejercicio de acciones relativas a la protección, por vulneración de los derechos de autor, cuestión que se alega pese a reconocer que la cuestión no fue planteada en forma de declinatoria dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar la demanda por entender que se trata de cuestión que el Tribunal debe apreciar de oficio.

Insiste igualmente en que la acción ejercitada prescribe en 5 anos, conforme a lo dispuesto en el art. 1966 del Código Civil , por lo que a su entender, no habiendo sido interrumpida, debe declararse la prescripción de la acción para reclamar todas las devengadas más de 5 anos antes de la interposición de la demanda. Alega el recurrente que no nos encontramos ante una deuda u obligación de pago unitaria e inicialmente determinada en la que simplemente se acuerda el pago periódico sino al contrario ante obligaciones no unitarias de pago periódico que se van generando en el tiempo, que en modo alguno obedecen al fraccionamiento de una deuda inicial única, supuesto en el que opera el plazo prescriptivo de 5 anos previsto en el art. 1966,3 del Código Civil sino que se establece un devengo mensual del canon por los derechos de propiedad intelectual, canon mensual que no se configura como una deuda unitaria que se paga de modo fraccionado sino como un canon que se devenga de forma periódica, si bien sus importes varían de un mes a otro en unión de los ingresos de publicidad y explotación del mes anterior.

SEGUNDO.- El motivo alegado en relación con la incompetencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la reclamación efectuada de cumplimiento del contrato en el que las partes pactan la retribución o compensación que las entidades demandantes habrán de cobrar por la comunicación pública de los repertorios de los titulares de propiedad intelectual que representan debe ser desestimado.

El artículo 86 ter de la LOPJ , en la letra a de su apartado 2, atribuye a los Juzgados de lo Mercantil la competencia objetiva para conocer de 'las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

La parte demandada entiende que las acciones en las que se pretende el cumplimiento de un contrato, cuando su objeto como en el supuesto que nos ocupa es el de retribuir la autorización de comunicación pública efectuada contractualmente por la sociedad demandante, son acciones que derivan de la legislación general civil relativa al cumplimiento de los contratos y que por ello están excluidas de la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil y la competencia para conocer de ellas corresponde al Juzgado de Primera Instancia. Incompetencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil que no formalizó en declinatoria pero sí alegó en la contestación a la demanda y reproduce en su recurso de apelación.

El recurso debe ser desestimado. La totalidad de la jurisprudencia menor consultada sobre la cuestión ha afirmado la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones de cumplimiento de estos contratos, tanto en juicio ordinario como en juicio monitorio (siendo en este último impensable la admisión a trámite de solicitud de juicio monitorio sin la preexistencia de un contrato fijando la retribución o compensación del derecho de propiedad intelectual licenciado o comunicado). Puede así apreciarse, entre otras, en la sentencia de la A.P. de Valencia (9a) de 28 de julio de 2009 , en el auto de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife (4a) de 29 de marzo de 2006 , en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Pamplona de 22 de junio de 2006 , en sentencia de 25 de enero de 2006 del Juzgado de lo Mercantil no 5 de Madrid, en auto de la A.P. de Sevilla (5a) de 13 de julio de 2006 , en auto de la A.P. de Madrid (28a) de 10 de septiembre de 2008 , en auto de la A.P. de Madrid (28a) de 18 de mayo de 2006 , en auto de la A.P. de Barcelona (15a) de 20 de abril de 2007 , o en auto de esta misma sección 15a de la A.P. de Barcelona de 9 de marzo de 2007 .

La acción ejercitada es la de reclamación de la remuneración equitativa y única de la utilización para comunicación pública de fonogramas al amparo del art. 116 de la LPI . A los efectos de determinación de la competencia judicial objetiva resulta irrelevante que dicha remuneración se haya fijado contractualmente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, o se fije judicialmente por inexistencia de pacto.

TERCERO.- Sí debe acogerse, a entender de la Sala, la alegación de prescripción de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cinco anos previsto en el apartado 3o del art. 1966 del Código Civil .

No desconoce la Sala que la jurisprudencia menor está dividida en relación con la prescripción de la acción de reclamación de la remuneración equitativa de la comunicación pública, en este caso de fonogramas, según el clausulado que concretamente se haya redactado en el contrato en particular de autorización de dicha comunicación pública (habitualmente, de modo no exclusivo).

Algunas sentencias, como las de 20 de febrero de 2008 de la A.P. de Sevilla o la de 24 de julio de 2009 de la sección 28a de la A.P . de Madrid, entienden que en los supuestos que contemplaban no se reclamaba el cumplimiento de una obligación sujeta al plazo de un ano o a plazo más breve sino la compensación correspondiente a la autorización por parte de las entidades de gestión de los derechos de los titulares de propiedad intelectual y que en ese caso 'no se trata de una obligación en la que el pago de la prestación es periódico', que no es de aplicación la norma del art. 1966,3o del CC por referirse a obligaciones cuyo contenido consiste en una pluralidad de prestaciones fijas de vencimientos sucesivos y distanciados por unidades de tiempo constantes y que ese carácter no concurren en el contrato en el que no se establece 'una prestación fija de vencimiento constante ya que el canon pactado en el contrato es fijado en base al importe total de los ingresos de explotación que obtenga mensualmente la emisora', de modo que 'la prestación a satisfacer por el titular de la emisora es una prestación única con la que se retribuye la utilización del repertorio de fonogramas durante un periodo de tiempo, retribución que varía, además, en función de los ingresos de explotación obtenidos por la emisora en ese periodo de utilización del repertorio' y que por esa razón entienden no aplicable el plazo prescriptivo de cinco anos sino el general del art. 1964 del CC . Para las obligaciones personales de quince anos.

Otro sector de la jurisprudencia menor parece atender a que la remuneración equitativa por comunicación pública se pacta periódicamente, con plazos inferiores a un ano, y entiende, sin entrar en el contenido concreto del contrato en cuanto a los elementos tomados en consideración para la fijación de la retribución periódica, que es de aplicación el plazo de cinco anos de prescripción previsto en el art. 1966 del Código Civil . Acogen esta posición, entre otras, la sentencia de la A.P. de Vizcaya (4a) de 9 de diciembre de 2009 , la sentencia de la A.P. de Ciudad Real (2a) de 9 de diciembre de 2011 , la sentencia de la A.P. de Cáceres de 16 de julio de 2002 , la sentencia de la A.P. de Barcelona (15a) de 22 de mayo de 2006 , la sentencia de la A.P. de La Rioja (1a) de 30 de diciembre de 2003 , la S.A.P. de Barcelona (15a) de 1 de junio de 2004 , o la SJM no 1 de Málaga de 12 de octubre de 2007 .

La Sala, tras una prolija deliberación que ha dado lugar incluso a la formación de un voto particular, entiende que se trata de una autorización de comunicación pública de carácter contractual de modo continuado durante un plazo de seis anos, prorrogable por bienios (cláusula octava del contrato). No se fija en el contrato una compensación única por la comunicación pública autorizada para los seis anos. Claramente se pactan pagos que han de realizarse en plazos inferiores al ano, de carácter mensual, con independencia de que su cuantía pueda ser fija (la establecida como mínima para el caso de indeterminación de las bases objetivas de cálculo de la remuneración, siempre de carácter mensual) o variable (por constar las bases objetivas de cálculo de la remuneración correspondiente al periodo de que se trate en cada caso). Y ello comporta a entender de la Sala la aplicación del plazo de cinco anos del artículo 1966 del CC , debiendo senalarse por otra parte la similitud de la autorización contractual de comunicación pública de derechos objeto de propiedad intelectual durante periodos de tiempo determinados con los contratos de arriendo (si bien sobre bienes inmateriales y susceptibles de ser utilizados y en consecuencia 'arrendados' o 'licenciados' a múltiples personas simultáneamente), para los que el apartado 2o del art. 1966 del CC establece igualmente un plazo de prescripción de cinco anos (semejanza tan evidente y relevante que el legislador precisó, al regular el derecho de distribución y el alquiler de obras originales o copias concretas y determinadas, que de ese alquiler se excluía la autorización de comunicación pública de la obra en cuestión - artículo 19,3 LPI -).

Debe además tenerse en consideración que la interpretación de las cláusulas de un contrato entre quien dispone de un monopolio (las entidades demandantes como gestoras de los derechos de propiedad intelectual, de naturaleza monopolística) y quien no tiene posibilidad alguna de negociar con ningún otro oferente del mismo producto ha de hacerse contra proferentem, siguiendo las pautas generalmente establecidas para las condiciones redactadas por una de las partes ( art. 1288 del CC ) y las condiciones generales de los contratos de adhesión. No puede por tanto aceptarse que quien tiene el derecho monopolístico y por tanto la posibilidad cierta de imponer sus condiciones al otro contratante, escoja una redacción de las cláusulas del contrato de autorización de comunicación pública con pago mensual que, por no fijar una cantidad fija para cada periodo sino remitirse a otros elementos de determinación de carácter objetivo, le permita una posible elección a su conveniencia del plazo prescriptivo a tomar en consideración.

CUARTO.- La demanda se formuló el 19 de enero de 2010. De la documental adjunta a la demanda se desprende que hasta el día 17 de mayo de 2007 no sólo no se ha hecho reclamación alguna a la entidad demandada sino que ni siquiera se han expedido las facturas correspondientes a los periodos reclamados desde junio de 1999 hasta diciembre del ano 2004, y que hasta el 7 de febrero de 2008 ni siquiera se ha expedido la factura correspondiente a las mensualidades del ano 2005, 2006 y 2007. La propia demandante reconoce que aún no ha fijado (ni acredita haber reclamado) las cantidades que pudiera venir obligada a pagar la demandada por el periodo comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2009.

El argumento ofrecido sobre la necesidad de los datos para fijar la cuantía a pagar mensualmente tampoco puede acogerse, desde que la prescripción (lo sea de 5 anos, lo sea de 15 anos) podría haberse interrumpido legalmente acreditando el requerimiento de esos datos en el plazo de prescripción, reclamando la deuda en cuestión y desde que, además, en el propio contrato se fija una cuantía fija para el caso de que los datos no se facilitaran por la entidad de radio.

Entre la documental adjunta a la demanda no se encuentra ninguna reclamación de pago formulada por la entidad actora a la parte demandada, que además de alegar la prescripción de todas las tarifas de antigüedad superior a los cinco anos anteriores a la presentación de la demanda negó que hubiera existido actuación alguna, ni judicial ni extrajudicial, susceptible de interrumpir el término prescriptivo, así como todos los hechos alegados en la demanda. Es cierto que la actora presenta, a los folios 147 y siguientes de las actuaciones, diversos escritos que manifiesta haber enviado a la demandada reclamando todas o algunas de las deudas, e incluso obran en autos acuses de recibo de cartas certificadas cuyo concreto contenido no se acredita remitidas por la actora a la demandada. Pero desde que la demandada niega haber recibido reclamación alguna de la cuantía de la deuda, niega que haya existido actuación alguna susceptible de interrumpir el término de prescripción y ni siquiera implícitamente puede considerarse que admita haber remitido los datos que la actora pretende haber recibido en el ano 2007 para realizar el cálculo de lo que se adeudara, la carga de la prueba que pesaba sobre la parte actora exigía que acreditara por otros medios de prueba que las comunicaciones -con ese contenido concreto- que remitió a la parte demandada se habían recibido efectivamente por ésta o, al menos, que fue efectivamente la demandada quien remitió los datos obrantes en el documento número 10, desde que esos datos constan en fotocopia, en la que no se aprecia el nombre de quien firma el documento ni de quién sea el sello que sobre la firma aparece. No se acredita tampoco por la actora que el fax al que se remitieran las comunicaciones por fax correspondiera a fax de la parte demandada, ni acompana una sola comunicación, ni por fax ni por mail, procedente de la demandada en relación con la deuda. Presentada en esos términos la documental y negada la interrupción de la prescripción por acto alguno, la mínima diligencia probatoria exigible a la actora hubiera requerido que hubiera propuesto en la audiencia previa otros medios de prueba para corroborar la realidad de esas reclamaciones (declaraciones testificales, tanto de quienes remitieran materialmente las comunicaciones como de quienes las recibieran, interrogatorio de parte, oficios para acreditar a quién correspondía el número de fax al que se remitió alguna de las comunicaciones -sin que el número obrante a los folios 147, 149, 158, 160 y 163 coincida con el único número de fax relacionado documentalmente con la emisora de radio, obrante al folio 172), pero en la audiencia previa la parte actora optó por una total pasividad, limitándose a solicitar que se tuviera la documental por reproducida, incumpliendo así la carga de la prueba que sobre ella pesaba en relación con la acreditación de la concurrencia de los hechos interruptivos de la prescripción que alegaba ( art. 217 LEC ).

Sólo puede aceptarse con efecto interruptivo de la prescripción (puesto que en esa comunicación sí consta la identidad del firmante, así como los sellos y emblemas de la emisora de radio y el reconocimiento de existencia de deuda pendiente, aunque no se precise cuál -que se dice hecha a raíz de una reclamación telefónica mantenida con Dna. Adriana -, y consta también claramente la fecha de expedición de dicha comunicación) el documento emitido el 5 de junio de 2008, obrante al folio 172 de las actuaciones, en el que se reconoce que la entidad actora se dirigió a la demandada 'para convenir la forma de liquidar nuestra deuda pendiente al 31.12.2007', sin cuantificarla.

Debe en consecuencia de lo expuesto apreciarse la prescripción de la acción para reclamar las mensualidades devengadas hasta el mes de mayo de 2003 (5 anos anteriores a la comunicación de 5 de junio de 2008, mes aún no devengado), declarando no prescritas las correspondientes a los meses de junio de 2003 a diciembre de 2009, ambas inclusive.

QUINTO.- Dado que el recurso limita la impugnación a las alegaciones de incompetencia objetiva y de prescripción de la acción, sin cuestionar los importes a cuyo pago se condenaba en la primera instancia respecto a la deuda no prescrita, debe mantenerse la sentencia en sus mismos términos en cuanto a la reclamación de la deuda conforme a las facturas presentadas para las mensualidades correspondientes a los meses de junio de 2003 a diciembre de 2007 así como la condena relativa a la presentación de las declaraciones mensuales de ingresos de explotación para las mensualidades correspondientes a los anos 2008 y 2009. Y dado que la entidad actora ha facturado por toda la anualidad y lo adeudado son 7 meses, a falta de otro criterio de determinación de la deuda se fijará la parte de la deuda no prescrita en 7/12 de los 1037,88 euros a que por esta anualidad se condenó por emisión de radio, es decir, 605,43 euros; y a 7/12 de los 4846,92 euros a que por esta anualidad se condenó por emisión de televisión, es decir 2827,37 euros.

En consecuencia de lo expuesto el fallo de la sentencia de instancia, en cuanto a lo que se refiere a la estimación parcial de la excepción de prescripción, a la estimación parcial de la demanda, y a la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada por deudas devengadas con anterioridad al mes de diciembre de 2007 será modificado, cifrando lo adeudado en sólo 7/12 de lo facturado en el ano 2003 y en lo facturado en los anos 2004 a 2007, tanto por emisión de radio como por emisión de televisión.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda supone que no procede hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

'Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por RADIO DIFUSIÓN FUERTEVENTURA, S.A. contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario 5/2010, debemos estimar y estimamos parcialmente la excepción de prescripción y estimar también parcialmente la demanda interpuesta a instancia de ASOCIACIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DEGESTIÓN DE ESPANA (AIE), contra la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA, S.A., declaramos prescrita la deuda que ésta mantenía con las entidades actoras correspondientes a mensualidades anteriores al mes de junio de 2003 (excluido éste) y condenamos a la demandada a satisfacer a la demandante las siguientes cantidades:

SEISCIENTOS CINCO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS devengados por emisión de radio y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS, en el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2003, ambos inclusive;

NOVECIENTOS VEINTE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS devengados por emisión de radio y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS devengados por emisión de televisión, en el ano 2004;

SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS devengados por emisión de radio y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS devengados por emisión de televisión, en el ano 2005;

SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS devengados por emisión de radio y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS devengados por emisión de televisión, en el ano 2006 ;

MIL CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS devengados por emisión de radio y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS devengados por emisión de televisión, en el ano 2007;

Que condenamos igualmente a la demandada a presentar a AGEDI, AIE, las declaraciones mensuales de ingresos de explotación de sus emisoras de radio y televisión, correspondientes a los meses de enero de 2008 hasta diciembre de 2009, y al abono de los derechos de comunicación pública y reproducción instrumental que corresponden a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y audiovisuales y de los derechos de comunicación pública que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de conformidad con las tarifas aplicables que contienen los contratos aportados como documentos no 8 y 9, al pago de los intereses de las cantidades anteriores, calculados según lo pactado por las partes en la cláusula décima punto (3) y en la cláusula novena punto (4) de los respectivos contratos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias'.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

Voto

Que formula la Ilma. Sra. Dna. Margarita Hidalgo Bilbao, a la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012, dictada por la Sala en el Rollo 303/11.

En las Palmas de Gran Canaria a 11 de septiembre de 2012

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de esta capital, se dictó sentencia, en los autos de juicio ordinario 5/10, de fecha 2 DE DICIEMBRE DE 2010 :

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de de las mercantiles ASOCIACION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPANA (AIE), contra la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA SA Y CONDENO a la mercantil demandada a la demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 45.397,97 euros por las cantidades devengadas durante el periodo comprendido entre junio/febrero de 1999 y diciembre de 2007, ambos inclusive, a presentar a AGEDI-AIE, las declaraciones mensuales de ingresos de explotación de sus emisoras de radio y televisión, correspondientes a los meses de enero de 2008 hasta diciembre de 2009, y al abono de los derechos de comunicación pública y reproducción instrumental que corresponden a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y audiovisuales y de los derechos de comunicación pública que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutante, de conformidad con las tarifas aplicables que contienen los contratos aportados como documentos n° 8 y 9, al pago de los intereses de las cantidades anteriores, calculados según lo pactado por las partes en la cláusula décima punto (3) y en la cláusula novena punto (4) de los respectivos contratos, todo ello con condena en costas a la demandada'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte actora acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, y recibidos los autos en esta Sección 4a de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y seguidos los trámites se senaló día y hora para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la ASOCIACION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPANA (AIE) interpuso demanda contra la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA SA, con la pretensión de que se declare que debe satisfacer a la actora 45.397,97 euros por las cantidades devengadas durante el periodo comprendido entre junio/febrero de 1999 y diciembre de 2007 según lo pactado y que se condenase a la demandada a presentar a AGEDI-AIE, las declaraciones mensuales de ingresos de explotación de sus emisoras de radio y televisión, correspondientes a los meses de enero de 2008 hasta diciembre de 2009, y al abono de los derechos de comunicación pública y reproducción instrumental que corresponden a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y audiovisuales y de los derechos de comunicación pública que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutante, de conformidad con las tarifas aplicables que contienen los contratos aportados como documentos n° 8 y 9.

El Juzgado de lo Mercantil no 2 de esta capital dictó sentencia el 2 de diciembre de 2010 estimando la demanda.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada al entender que el Juzgado de lo mercantil carece de competencia objetiva sobre esta materia y prescripción de las cantidades anteriores a cinco anos.

SEGUNDO.- Como senalo el Juez en la AP, la falta de competencia objetiva se hará valer por la parte mediante la declinatoria, y conforme el art. 64 de la LEC la declinatoria se planteara en los diez primeros días de contestar a la demanda. En el supuesto de autos, la contestación a la demanda, en la que se propone por la parte la falta de competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil, se presento el día de gracia para contestar a la demanda luego fuera de plazo para plantear la declinatoria.

La mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA SA, en su recurso mas que instar que se aprecie la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil, propone que este Tribunal de oficio aprecie la falta de competencia de ese Juzgado, lo que en puridad no es un motivo del recurso, pues este Tribunal para apreciar de oficio la falta de competencia objetiva, de los Juzgado de lo mercantil no necesita que la parte se lo alegue.

Y baste para senalar la competencia de los Juzgado de lo mercantil que la demanda se funda en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y cita en su fundamentación jurídica diversos artículos de esta ley, como fundamento de su pretensión. El artículo 86 ter de la LOPJ relaciona un catálogo de materias cuyo conocimiento atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, de manera que éste, como órgano especializado, carece de competencia objetiva para enjuiciar lo que no le viene expresamente atribuido, por razón de la materia, en dicho precepto legal y ha de conocer de lo relacionado, y dice en su no 2.

Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

Y la reclamación económica se funda en el art. 108 de ley de propiedad intelectual el cual dice:

4. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la prescripción. Entiende la apelante que se ha de aplicar el plazo de prescripción de cinco anos que establece el artículo 1.966.3o del Código Civil para aquellos pagos que deban realizarse por anos o en plazos más breves. Vaya por delante que compartimos plenamente la argumentación jurídica y las conclusiones que se expresan en la sentencia apelada y que aún cuando conforme al contenido de la STS de 5 de octubre de 1998 ,"si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras a la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario'. En esta instancia, damos por reproducido lo dicho por el Juez de primera Instancia, por lo que solo senalamos que no es de aplicación, el contenido del artículo 1.966.3o , que senala un plazo de prescripción de cinco anos para aquellos pagos que deban realizarse por anos o en plazos más breves, toda vez que la obligación de la demandada, consistente en el pago de los derechos de autor devengados por una reproducción de fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, por vía de retribución a los actores, por el importe de tales derechos, es exigible como obligación pura y sujeta al plazo general de prescripción de 15 anos fijado en el artículo 1.964 del Código civil . Como bien afirma el juzgador a quo en la Sentencia recurrida

Este precepto el artículo 1.966.3o del Código Civil , ha sido interpretado por jurisprudencia constante y pacífica del Tribunal Supremo que, por conocida está exenta de cita, indicando que el mismo no contempla o se refiere a situaciones en las que la prestación debida sea unitaria, y con tal carácter previsto legalmente o por los contratantes, a lo cual no es obstáculo el que, para facilitar el cumplimiento del deudor, se prevean entregas periódicas, pero sin que estos pagos fraccionados alteren el derecho del acreedor a un total inicialmente determinado, sino que se refiere a aquellas obligaciones no unitarias de pago periódico que no obedecen a fraccionamiento de una deuda inicial y única, sino que se van generando en el tiempo con una duración indefinida. En el caso de autos la obligación que contraen los reproductores de obras amparadas por la Ley de Propiedad Intelectual, consiste en el deber de abonar los autores de la obra reproducida, a través de la entidad de Gestión de los derechos de autor, por lo que dicha obligación, como tal, es de naturaleza unitaria, aunque se facilite su pago al obligado, lo cual motiva, al tratarse de una obligación unitaria, que no pueda serle aplicado el plazo prescriptivo senalado en el precepto indicado, sino el del artículo 1.964 del Código civil , es decir, de 15 anos que senala tal precepto para las acciones personales que no tengan senalado término especial de prescripción . De todo lo expuesto, cabe concluir que no puede considerarse prescrita la acción respecto de los períodos de tiempo a que se refiere el juzgador a quo en la Sentencia recurrida, más cuando el instituto de la prescripción, al no venir basado el mismo en razones de justicia material, sino en el mero transcurso del tiempo y en el ánimo de abandono de derechos por su titular, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

La Sentencia de la AP de Sevilla de 20-02-2008 senala que El art. 1966 CC se refiere a la prescripción de las acciones determinadas en las obligaciones en que el pago de lo principal es periódico. En el presente caso se reclama la remuneración por la utilización de fonogramas en la emisora de radio de la que es titular el demandado. No se está reclamando el cumplimiento de una obligación sujeta al plazo de un ano o a un plazo más breve, sino la compensación correspondiente a la autorización por parte de las entidades de gestión de los derechos de los productores fonográficos y de los intérpretes, artistas y ejecutores para la comunicación pública de fonogramas de su repertorio. No se trata de una obligación en la que el pago de la prestación es periódico. La norma del art. 1966.3o CC se refiere a las obligaciones cuyo contenido consiste en una pluralidad de prestaciones fijas de vencimientos sucesivos y distanciados por unidades de tiempo constantes, naturaleza de la que carece el deber de abonar la remuneración por la autorización concedida para la comunicación publica de fonogramas, la cual no es una prestación fija de vencimiento constante ya que el canon pactado en el contrato es fijado en base al importe total de los ingresos de explotación que obtenga mensualmente da emisora. Y para su fijación es una obligación del concesionario de la autorización la de presentar las declaraciones-liquidaciones de ingresos de explotación obtenidos por la emisora. Por consiguiente no nos hallamos ante una remuneración fija de vencimiento sucesivos. La prestación a satisfacer por el titular de la emisora es una prestación única con la que se retribuye la utilización del repertorio de fonogramas durante un periodo de tiempo, retribución que varía, además, en función de los ingresos de explotación obtenidos por la emisora en ese periodo de utilización del repertorio de las actoras. No nos hallamos, por tanto, ante una reclamación de una prestación de cumplimiento periódico, en la que el principal se satisface a lo largo de vencimientos constantes y sucesivos. Aquí el principal, el canon por la concesión de la autorización para la comunicación pública de fonogramas, se satisface de una sola vez y por entero el correspondiente a la utilización facturada. Y ni tan siquiera es una cuantía fija por cada periodo de utilización facturado pues varía en función de los ingresos de explotación que obtenga la emisora en cada periodo de utilización.

Por ello, no es aplicable el plazo prescriptivo de cinco anos, sino el general que establece el art. 1964 CC para las obligaciones personales de quince anos

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en este recurso al apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente:

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil RADIO DIFUSION FUERTEVENTURA SA, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 5/10 por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de esta capital, confirmamos la misma condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

La Ilma. Sra. DNA. Margarita Hidalgo Bilbao, autora del presente Voto Particular, lo firma a 11 de septiembre de 2012, para su incorporación al Libro de sentencias y notificación junto con la sentencia recaída.