Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 296/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170004702

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 296/2019

Asunto: 100331/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 997/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C5

S E N T E N C I A 349/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA=====================================

En Almería, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 296/2019, procedente de los autos de del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 997/2017, sobre hechos producidos con ocasión de la conducción de vehículos a motor.

Es parte apelante AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª MERCEDES MARTÍN GARCÍA y asistida por letrado D. AGUSTÍN GARCÍA RODRÍGUEZ.

Es parte apelada Dª Delia, representado por la Procuradora Dª ESTHER HERRERA CAPEL y asistida por letrado D. JOSÉ FERNANDO BUENO MORALES.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 997/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar consta Sentencia 218/2018, de 15 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Delia representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Herrera Capel frente a Axa Seguros Generales SA Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 6409,76 €, y con imposición de ocstas a la parte demandada'.

2.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, impugnando la solución de la juzgadora para todos los puntos litigiosos en el sentido que se dirá.

3.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Antes de comenzar con el fondo del recurso, y con relación al motivo de inadmisión del recurso invocado en el escrito de impugnación, es cierto que esta Sala puede controlar los requisitos de validez en la presentación del escrito de apelación, y en concreto los previstos en el art. 449 LEC.

2.-Pero en este caso consta el depósito de 6813,57 respecto de una condena al pago de 6409,76 €. Es evidente que en la condena se incluye los intereses penitenciales del art. 20 LCS. Se queja de que, con el cómputo correcto, la demandada debió de consignar 410,40 € de más, y no los 406,98 € de más que se han consignado.

3.-Es cierto que, según el art. 449.3 LEC, el depósito incluye los intereses y gravámenes, y que la consignación es un verdadero presupuesto procesal cuyo no cumplimiento genera de suyo inadmisión del recurso ( STS 460/2019, de 29 de octubre), pero no lo es menos que el precepto debe ser objeto de conciliación con el derecho al recurso, de forma que son dispensables consignaciones inferiores de intereses, si se subsanan después ( SAP de Baleares -Sección 4ª- 209/2003, de 9 de mayo), para lo cual es necesario un requerimiento de sustanciación ( SAP de Asturias -Sección 7ª- 438/2003, de 2 de julio), recordando que estamos ante un emolumento ilíquido que tiene que liquidar, provisionalmente, la apelante.

4.-Esto es, no es subsanable el acto no realizado (la no consignación), pero sí lo es el acto defectuoso (consignación inferior). Para proceder a la subsanación (nótese que en este caso se exige la diferencia de poco más de 3 €, debió ser necesario un requerimiento al efecto, haciéndolo notar el actor. No se ha hecho así: ni el apelado pide el requerimiento, ni el Juzgado requiere. En consecuencia, el defecto ha de desestimarse.

5.-Con respecto del depósito de 50 euros de la disposición décimo quinta de la LOPJ, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente dice que no está constituido. Sí lo está: consta al folio 91 de las actuaciones expresamente constituido.

6.-Superados estos defectos, y, primer lugar, se impugna la afirmación de la juzgadora de instancia sobre la producción del siniestro. La demandada apelante negó su producción puesto que no hubo golpe. La juzgadora apoya su conclusión de la declaración de la actora y del testigo que presenta, versión que coincide con las diligencias policiales, sin tener en cuenta los testigos de la demandada puesto que no coincide esta con la declaración jurada que prestaron. Por el contrario, la recurrente insiste en la versión de sus testigos, corroborado por el hecho de que su vehículo no presenta daños.

7.-Se discute en este procedimiento por ambos contendientes uno de los presupuestos referentes a la responsabilidad extracontractual, cual es la conducta culposa del conductor que ocasiona los daños de la demanda. Las versiones son completamente contradictorias: para la actora hubo un atropello, mientras que para la demandada hubo una caída causal. Se discute por tanto la falta de acción, presupuesto básico y nuclear de la responsabilidad extracontractual, pues sin su concurrencia no puede nacer la obligación indemnizatoria, entendiendo por acción un comportamiento del agente activo -acción- o negativo -omisión-.

8.-En este sentido, el art. 1902 Cc exige la existencia de una acción y omisión voluntaria, propia ( art. 1902) o de las personas u objetos de que se deba responder ( arts. 1903 y 1906 a 1910 Código Civil), siendo necesario que el actor acredite que fue el demandado quien, por sí, o por medio de los aparatos, útiles o medios que explota, fue quien llevó a cabo la conducta generadora de daño ( STS de 14 de julio de 1989).

9.-Esta Sala viene considerando que la existencia de versiones contradictorias excluye en todo caso la existencia de concurrencia de culpas, que no siempre da lugar a la absolución de la demandada, puesto que las exigencias de la presunción de inocencia no rigen en sede civil. En sede civil rige el principio de prueba correspondiente a cada versión junto con el principio de facilidad probatoria ( art. 217 LECn).

10.-Caso de versiones contradictorias, existe un criterio radical que entiende que debe aplicarse un criterio de responsabilidad cuasi-objetiva, de manera que sólo podrá eximirse de su responsabilidad el causante del daño, al igual que cuando de daños corporales se trata, si se prueba que se causaron por culpa o negligencia exclusiva del perjudicado o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo (SAP de Baleares -Sección 5-, de 23 enero, 23/2008, tesis minoritaria).

10.-Existe otro criterio radical y contrario al anterior, que entiende que, dado que los hechos constitutivos ha de probarlos el actor ( art. 217.2 LECn), si no tiene prueba, la consecuencia es la desestimación de la demanda. La Sala se decanta por un criterio ecléctico que consiste en ponderar y contrastar dichas versiones atendiendo a su verosimilitud en función de las circunstancias concurrentes, máximas de experiencia y coherencia o incoherencia interna de las propias versiones, para obtener una convicción que permita resolver la cuestión planteada, dando utilidad al proceso y llenando de contenido la función social del Juzgador ( Ss de 24 de septiembre de 2013, Rollo 343/2012, 22 de septiembre de 2015, Rollo 724/2014).

11.-Este también es el criterio seguido por la STS 536/2012 de 10 septiembre. En efecto, en supuestos de colisión de vehículos, no cabe una solución tal que se niegue el derecho a la indemnización solicitada con fundamento en que en supuestos de colisión recíproca no rige la inversión de la carga de la prueba -cuyas consecuencias se anulan-, sino las tradicionales reglas que obligan a cada parte a demostrar los hechos constitutivos de su pretensión.

12.-De esta forma se atribuirían al demandante todas las consecuencias negativas de la falta de prueba sobre la incidencia causal de la conducta del demandado en el accidente y en el resultado lesivo. Tal solución, obtenida mediante la aplicación estricta de los criterios clásicos de la responsabilidad subjetiva (independientemente de la opinión que merezca en relación con las soluciones que se ofrecen en Derecho comparado para garantizar la efectividad del sistema de responsabilidad civil subjetiva en situaciones de incertidumbre causal relativa), no es acorde con las exigencias del principio de responsabilidad objetiva proclamada en el artículo 1.1LRCSCVM.

13.-Pues bien, esta Sala ha dicho que las declaraciones de los testigos documentadas no tienen valor. Incluso con actas notariales de declaración, esta Sala ha dicho en otras ocasiones (Sentencia de 4 de julio de 2013, Rollo 430/2012) que dichas actas carecen de valor si, como tales declaraciones testificales, pretenden aportarse a un procedimiento.

14.-Sólo puede ser testigo aquél que tenga noticia de un hecho objeto de prueba ( art. 360 LECn) por los diferentes sentidos de que goza la anatomía humana. Por eso, no puede ser testigo, por estar incapacitado, el ciego, si manifiesta algo que tiene noticia a través de la vista, o el sordo, si pretende dar noticia de algo que sabe por lo que ha oído ( art. 361 LECn).

15.-De acuerdo con el principio de contradicción, ese testigo debe comparecer en el juicio y contar en el acto del juicio o vista lo que ha visto u oído ( art. 137 y 169), salvo que mera imposibilidad de acudir, pero tampoco en estas situaciones se excluye completamente la declaración verbal del testigo ( arts. 169.4.2 y 364 LECn).

16.-Pero lo anterior ha de entenderse en sus justos términos: no sirven esas declaraciones como prueba ofensiva, pero sí como criterio valorativo. Resultó que esos testigos que efectuaron las declaraciones juradas sí acudieron a juicio y dieron una versión distinta de dicha declaración en un punto sustancial: por escrito dijeron que ocupaban el vehículo causante, y oralmente dijeron que no lo ocupaban. Claramente, las contradicciones desmerecen el sentido de la declaración. En cuanto a las fotografías de los folios 41 y 42, no consta cuándo se realizaron, por lo que perfectamente pudieron ser realizadas antes del siniestro o después desde su reparación.

17.-Y con relación a la valoración de las lesiones, la Sala discrepa de las conclusiones de la juzgadora de instancia. Otorga todo el valor pericial al Sr. Marcos, del actor, frente al criterio de la Sra. Genoveva. Lo hace en la medida que ésta declara que en los 36 días de perjuicio personal básico se incluye los días de fisioterapia, cuando la prescripción de las sesiones se produjo después, en el informe de 9 de agosto de 2017 (folio 12), cuando el perito de la actora fija la fecha de finalización del proceso curativo.

18.-Sin perjuicio de que no es cierta esa afirmación de la juzgadora, puesto que la prescripción de rehabilitación ya estaba indicada en el informe de 3 de julio de 2017 (folio 11, 5 días después del accidente), consideramos que el informe del Sr. Marcos no es un verdadero juicio pericial en tanto que no se ajusta a las prescripciones de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro Obligatorio de Vehículos a motor, en su versión dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

19.-En primer lugar, no es cierto lo que afirma la juzgadora de instancia en el sentido de que este perito otorgue 35 días de perjuicio personal básico y 44 días de perjuicio personal moderado. No es así. Como se deduce del folio 18 de las actuaciones, se otorgan 35 días por 'perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico', y 44 días de 'perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida'. El perito subvierte claramente los términos legales, y los confunde con la vieja regulación de días impeditivos y días no impeditivos, de forma que a los primeros seguían los segundos.

20.-La pérdida temporal de calidad de vida es la que e sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal (art. 137). La pérdida de autonomía personal produce la reducción de actividades esenciales de la vida ordinaria, como son comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica (arts. 50 y 51).

21.-Por su parte, la pérdida de desarrollo personal limita la realización de actividades específicas de desarrollo personal, como son el disfrute o placer, vida de relación, actividad sexual, ocio y la práctica de deportes, el desarrollo de una formación y el desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad (arts. 53 y 54).

22.-Como se ve, estas indemnizaciones sólo son posibles si concurre la situación descrita, y, como se califica de moderado, necesariamente debe de referirse a una afectación al desarrollo personal (art. 138.4). Esto es, el perito debe constatar, a través de la documentación médica, si el paciente, durante el proceso curativo, ha sufrido una situación tal que, no pudo ir al cine, ir a su gimnasio, salir a la calle para realizar actividades de ocio los fines de semana, mantener vida de relación personal y sexual con su pareja, entre otras.

23.-Nada de eso se hace. Pero, sobre todo, si se afirma perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida, será necesario que ese proceso se dé durante todo el período de curación, puesto que son cumulativos con el perjuicio personal básico. Así lo dice la Tabla 3.B del nuevo baremo: la pérdida temporal por pérdida de calidad de vida incluye la indemnización por perjuicio personal básico.

24.-Respecto de éste, el perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela (art. 136). De donde se deduce que no hay dos momentos de valoración: momento de estabilización con días impeditivos, y momento de curación, con días no impeditivos, como en el caso del baremo antiguo. Existe un solo día final, el de curación por estabilización de la lesión.

25.-Por otra parte, el informe del Sr. Marcos se califica a sí mismo, pomposamente, como 'informe médico pericial concluyente'. Lo hace para incluir una secuela de postraumatismo que la Sra. Genoveva niega.

26.-Esta cuestión versa sobre la interpretación del art. 135 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la reforma operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

27.-Dicho novedoso, un tanto confuso, y con algo de polémica, artículo establece, con la rúbrica 'indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral', lo que sigue: Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes: a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología. b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo. c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario. d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia. 2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal. 3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.

28.-El problema es determinar qué se entiende por 'informe médico concluyente'. Dada la novedad de la norma, existen resoluciones judiciales que consideran 'informe médico concluyente' el informe pericial de la actora ( SAP de Valencia -Sección 6ª- 11/2018, de 12 de enero, Asturias -Sección 7ª- 540/2017, de 23 de noviembre, y Pontevedra 575/2017, de 14 de diciembre).

29.-Pero el grueso de la jurisprudencia menor, hasta ahora, considera ese informe como concluyente si es independiente y procede de los servicios médicos que han tratado al paciente ( SAP de Asturias -Sección 5ª- 170/2017, de 5 de mayo, Cádiz -Sección 6ª- 309/2018, de 2 de noviembre, Valladolid -Sección 1ª- 258/2018, de 9 de julio, Valladolid -Sección 3ª- 295/2018, de 28 de junio, Salamanca, Sección 1ª- 305/2018, de 29 de junio, Madrid -Sección 11ª- 119/2018, de 11 de abril, Girona -Sección 2ª- 431/2019, de 6 de noviembre), en especial el que proceda de los los servicios de rayos X o por cualquier otro informe médico que objetive la lesión ( SAP de Madrid -Sección 14ª- 200/2018, de 29 de junio, León -Sección 1ª- 466/2019, de 18 de octubre, y Vizcaya 193/2019, de 19 de septiembre). Además, debe estar conectado con el proceso curativo ( SAP de Cádiz -Sección 2ª- 276/2019, de 12 de septiembre, Coruña -Sección 5ª- 353/2019, de 28 de octubre).

30.-En este caso, el perito no puede aplicar una secuela por traumatismo cervical menor salvo que esté objetivada en el proceso curativo. Esa objetividad debe resultar de un informe médico concluyente fuera del mismo dictamen pericial, que es precisamente lo que no hace el perito. En consecuencia, la Sala acepta el peritaje de la Sra. Genoveva en detrimento del peritaje del Sr. Roman.

31.-En consecuencia, 36 días de perjuicio personal básico, a 30 € el día, 1.080 €. A lo anterior se acompañará la factura de rehabilitación, dado que, en efecto, ésta fue prescrita médicamente y consta su realización. En consecuencia, el total de indemnización es de 1.430 €. A lo anterior hay que añadir el 0,25 % (3,56 €) derivado de la revalorización del art. 49.1, teniendo en cuenta que desde la publicación de la ley y el siniestro ha transcurrido un año, lo que hace un total de 1.433,56

32.-Finalmente, debe confirmarse la imposición de intereses moratorios a la compañía de seguros, que no ha consignado en ningún momento la cantidad reclamada o, al menos, la que consideraba procedente. Justifica la falta de pago en la simple pendencia del procedimiento, que, como ha dicho esta Sala en muchas ocasiones (por todas la S. 78/2020, y las que en ella se citan), no justifica la falta de consignación.

33.-Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso en el sentido que se dirá, sin imposición de costas ( art. 398 LEC). Tampoco se imponen las costas de primera instancia ( art. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia218/2018, de 15 de octubre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en autos 997/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolucíon.

2.-El principal de condena se fija en 1433,56 €.

3.-No se imponen las costas de primera instancia

4.-No se imponen las costas de esta instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.