Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº : 349/2021
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta
Procedimiento Ordinario nº 24/2018
Rollo Apelación Civil nº 1147/2018
En la ciudad de Cádiz, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 24 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1147 del año 2018, a instancia de BBVA SA., representado en esta alzada por D ª África Melgar Durán y defendido por D. Patricia Navarro Montes contra D ª Flor, bajo la representación procesal de D ª María Sofía González-Valdés Contreras y la asistencia letrada de D. José María Ortiz Serrano.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta con fecha 20 de abril de 2018 y Auto Aclaratorio de fecha 20 de abril de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de Flor contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, declaro la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de constitución de hipoteca suscrita entre las partes y como efectos derivados de dicha declaración condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 4939.89 euros, suma que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Ello sin que proceda expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'
Con fecha 20 de abril de 2018 recayó Auto de aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA era del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora, aclarando el fallo de la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario nº 24/2018 en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.'
SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de las cláusulas quinta y sexta, respectivamente, de escritura pública de préstamo personal con garantía hipotecaria de fecha 31 de julio de 2008 formalizada ante D. Antonio Fernández Naviero (al número 1435 de su protocolo), y de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2013 formalizada ante el Notario D. José Eduardo García Pérez (al número 1204 de su protocolo). Y ello con fundamento en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos y la indebida repercusión económica de sus consecuencias a la parte prestamista, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales y de los aranceles notariales, así como el pago el total de los gastos de gestoría, en la primera de las escrituras, y estos mismos gastos y los de tasación en la segunda. Con amplia cita jurisprudencial y de la denominada jurisprudencia menor esgrime error en la valoración probatoria al declarar la nulidad de la denominada cláusula gastos e invoca la normativa sectorial y jurisprudencia que cree aplicable a cada categoría de gastos. De igual combate la resolución recurrida ante la que estima improcedente condena en costas procesales al ser a su juicio parcial la estimación de la demanda, habida cuenta de la exclusión de los gastos derivados del IAJD y subsidiariamente concurrir en el supuesto sometido a revisión serias dudas de derecho.
La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar correctamente la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.
SEGUNDO.-Respecto al primero de los motivos de esta alzada planteados -declaración de nulidad de la cláusula gastos-, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras muchas Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto. La cláusula 5ª de la mentada la escritura pública de préstamo hipotecario tiene el siguiente tenor literal:
'5ª.- GASTOS.-
Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.-
La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.-
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.-
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.-
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª.-'
Mientras que la cláusula sexta de la segunda de las escrituras públicas determina:
'Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral, así como los derivados de los afianzamiento personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.'
___________
'CLÁUSULA ADICIONAL.
I.Gastos.
Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en el contrato.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causado por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales); a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al Banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora establecido, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas.'
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimado, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 -y ahora con la STJUE de fecha 16 de julio de 2020-, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos notaría, registro y gestoría y tasación (en la segunda de las escrituras) y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. De igual forma debe tenerse presente la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 que viene a alterar el régimen de distribución en lo que a gastos de gestoría respecta, y estimamos que viene a imponer la directriz a aplicar en lo que se refiere a los gastos de tasación del inmueble hipotecado.
En efecto, la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en su primera declaración determina que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.Fundamenta el TJUE (Sala 4ª) en sus apartados 50 a 54 dicha conclusión: 50A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).
51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 60).
52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).
54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
Por lo que trasladando la mentada doctrina del TJUE al supuesto sometido a revisión, cabe concluir:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De la existencia de normativa sectorial nacional que permite la distribución por mitad de los aranceles notariales conforme a la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:'Sexta. -La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'
Lo que determina que la parte prestamista tenga que hacer frente a la mitad del arancel notarial, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este apartado.
2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
El arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y en la línea con lo determinado en la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 48/2019, de 23 de enero , debe concluirse:
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
En ambos casos, la distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando'5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
4.- Gastos de tasación.Estima la Sala que en la misma línea de los gastos de gestoría la inexistencia de norma sectorial al tiempo de la suscripción del contrato que de forma específica los imponga o distribuya de manera proporcional entre las partes debe determinar el mismo efecto indicado por la STJUE de 16 de julio de 2020. En el mismo sentido se pronuncia la STS número 61/2021 del Pleno de la Sala Primera de 27 de enero de 2021, en que el más Alto Tribunal declara que de acuerdo con la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada abusiva; cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e. Así en el FJ º 2 º, apartado 7º consagra: 7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
En su consecuencia, la entidad prestamista deberá abonar la suma total de 1676,57 €correspondiente a la mitad de los gastos notariales y al total de los aranceles registrales, así como el total de los gastos de gestoría respecto de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 31 de julio de 2008. Mientras que deberá abonar la cantidad de 1984,40 euros, por la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2013, a que responde la mitad de los gastos por aranceles notariales, total de aranceles regristrales, y total de gastos de gestoría y de tasación.
CUARTO.-El último motivo de la impugnación formulada, viene determinado por la indebida aplicación del régimen de costas procesales del artículo 394LEC, al entender que dado las cantidades objeto de condena, y la importancia económica de las excluidas de la misma determinaría, que la estimación fuera parcial. Subsidiariamente invoca la aplicación de serias dudas de derecho al supuesto sometido a revisión.
Con relación al argumento atinente a la parcial estimación de la pretensión actora, pese a que en sentencias precedentes al dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020, en supuestos como el presente esta Sala consideró que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial ( artículo 394.2º LEC), habida cuenta de la incidencia o importancia que el efecto económico derivado de la declaración de nulidad comporta, la reciente declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020 establece:
El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
Lo que ha supuesto un efecto particular en el régimen de vencimiento objetivo que en materia de costas procesales establece el artículo 394LEC, al imponerlas en todo caso a la entidad predisponente de la cláusula por mor de la aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a cláusulas abusivas, en términos similares a los consagrados por nuestro más Alto Tribunal en STS 419/2017 de 4 de julio. En efecto al razonar sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13 establece en sus apartados 93 a 99 lo siguiente:
93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudiera plantear la cuestión a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria con la reciente STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
Por lo que sobre la base de dicho efecto disuasorio del ejercicio del derecho por el consumidor y de los mentados principios del derecho comunitario, el motivo del recurso también ha de decaer.
QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la parcial estimación del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2º de la LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA., contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera e Instrucción número 5 de Ceuta de fecha 20 de octubre de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar parcialmentela misma, y, en su consecuencia, CONDENAMOSa la entidad BBVA SA a abonar a D ª Flor la cantidad de 1676,57 euros, por consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera 5ª, contenida en la escritura pública de préstamo personal con garantía hipotecaria suscrita ante el Notario D. Antonio Fernández Naviero (al número 1435 de su protocolo); y la cantidad de1984,40 euros, por virtud de la declaración de nulidad de la estipulación financiera 6ª y Cláusula adicional Gastos, contenida en la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2013 formalizada ante el Notario D. José Eduardo García Pérez (al número 1204 de su protocolo), más el interés legal desde el abono de las correspondientes facturas, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
