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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 349/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 177/2021 de 21 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Civil
Fecha: 21 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GONZÁLEZ-CARRERO FOJÓN, PABLO SÓCRATES
Nº de sentencia: 349/2021
Núm. Cendoj: 15030370042021100345
Núm. Ecli: ES:APC:2021:2383
Núm. Roj: SAP C 2383:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Equipo/usuario: MP
Recurrente: Mauricio, Maximo
Procurador: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, SABELA BARBEYTO LOPEZ
Abogado: CARLOS ALONSO IRIARTE, SANTIAGO JAVIER FRANCO LANDEIRA
Recurrido: Pelayo, Porfirio , MINISTERIO FISCAL, VERDIBERIA AQUALAB, S.L.
Procurador: , , , JORGE BEJERANO PEREZ
Abogado: , , , PABLO MANUEL PARADA ARCAS
En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000558 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2021, en los que aparece como parte apelante, Mauricio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D. CARLOS ALONSO IRIARTE; Maximo, representado en primera instancia por el Procurador SRA. ABELA BARBEITO LOPEZ y asistido por la Letrado DON SANTIAGO JAVIER FRANCO LANDEIRA, y como parte apelada-no personada, Porfirio, administrador concursal de la entidad VERDIBERIA AQUALAB, S.L., representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DON JORGE BEJERANO PÉREZ y asistido por el Letrado Pablo Manuel Parada Arcas y el también apelado el MINISTERIO FISCAL, entidad en concurso: VERDIBERIA AQUALAR, S.L y el demandado en situación procesal de rebeldía Pelayo, sobre CALIFICACIÓN.
Antecedentes
'1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil VERDIBERIA AQUALAB, S.L.
2. Determino como personas afectadas por la calificación a los administradores Maximo, Mauricio y Pelayo.
3. INHABILITO a Maximo, Mauricio y Pelayo durante un período de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Maximo, Mauricio y Pelayo tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
5. Condeno a Maximo, Mauricio y Pelayo a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
6. Condeno a Maximo, Mauricio y Pelayo a pagar solidariamente a la masa concursal la suma de 180.680,56 euros, más intereses que se devenguen desde la firmeza de
la sentencia como indemnización por los daños y perjuicios causados.
7. Con condena en costas a las partes opuestas a la estimación de la demanda'.
EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 02-01-2019 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:
'Acuerdo:
Aclarar la sentencia dictada en fecha 21-12-18, en los siguientes términos:
'MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta resolución, ante este tribunal.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el GRUPO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 2225 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.'
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación de esta resolución, ante este tribunal.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el GRUPO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 2225 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/NM/AAAA.'
Fundamentos
1. En el marco del concurso voluntario de acreedores de la entidad VERDIBERIA AQUALAB S.L., declarado por auto de fecha 4 de noviembre de 2015, se acordó la formación de la sección sexta, de calificación, con ocasión de la aprobación del plan de liquidación (auto de 9 de enero de 2017). Tras el informe de calificación de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Público, los que fueron antiguos administradores mancomunados de la compañía hasta el 9 de junio de 2015, don Mauricio y don Maximo, formularon alegaciones de oposición pretendiendo que el concurso fuese calificado como fortuito y quedar así judicialmente eximidos de cualquier responsabilidad. Un tercer administrador de la compañía dentro del mismo periodo igualmente señalado en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal como persona afectada por la calificación, don Pelayo, no formuló oposición en plazo legal.
2. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil cuya parte dispositiva ya hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, desestimó la oposición y declaró culpable el concurso de la entidad VERDIBERIA AQUALAB S.L. por la causa legal del artículo 164. 1 de la LC 22/2003 (aplicable al caso
3. Los Srs. Maximo y Mauricio interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia. Los dos recursos combaten todos los pronunciamientos de la sentencia y pretenden, en definitiva, que el concurso sea calificado como fortuito.
4. La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación de los dos recursos de apelación.
5. Es necesario advertir que ni el informe de la administración concursal, ni el dictamen del Ministerio Fiscal, ni la sentencia de calificación imputan la generación de la insolvencia a la actuación dolosa o gravemente culposa de las personas señaladas como afectadas por la calificación del concurso la sentencia. Lo que la sentencia aprecia, en línea con los dos escritos rectores de la sección, es una actuación gravemente culposa de los que fueron administradores mancomunados de la compañía hasta el 9 de junio de 2015 con efectos de agravación de la insolvencia, supuesto igualmente contemplado en el artículo 164 1 de la LC 22/2003 (hoy, artículo 442 del TRLC). La causa de calificación es única y se determina por dos vías diferentes: una mediante prueba directa de concretas actuaciones que incrementaron inútilmente el pasivo (contratación de trabajadores en abril de 2015, apenas tres meses después de despedir a otros, con la finalidad de dar cumplimiento formal a uno de los requisitos necesarios para optar a la liberación de la parte pendiente de una subvención pública, pero sin que se llegase a pagarles el salario en ninguna mensualidad), y la otra presuntiva del artículo 165 1º LC 22/2003 (actual artículo 444 del TRLC), al concluir la sentencia que los administradores de la concursada incumplieron el deber de solicitar el concurso.
6. De lo expuesto se deriva que no son a estos efectos relevantes las causas reales de la insolvencia de VERDIBERIA AQUALAR S.L., sin duda conectadas principalmente con el fracaso del proyecto técnico/industrial que impidió que la planta llegase a alcanzar las cotas esperadas de producción y comercialización.
7. También son irrelevantes las consideraciones que en los escritos de oposición y recurso se hacen a propósito del papel protagonista que el socio principal de la compañía haya podido tener en iniciativas empresariales, o en ausencia de ellas, con relevancia causal en la generación de la insolvencia. Ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal han involucrado en sus respectivos escritos a otras personas que las señaladas y, como es obvio, el tribunal no puede enjuiciar otras conductas diferentes de las que se describen en el informe y el dictamen.
8. A principios de 2015 las dificultades financieras de la compañía, a su vez derivadas de las de orden técnico/empresarial, eran tan profundas y evidentes como que había dejado de atender al pago íntegro de cotizaciones sociales desde las de noviembre de 2014; la actividad en la planta en los dos últimos trimestres del año anterior había sido muy baja, si no nula como sostiene la administración concursal, al punto que en diciembre de 2014 la compañía tuvo que despedir a doce de sus veinte empleados. En tales circunstancias, la decisión de contratar de nuevo a ocho empleados con efectos del 1 de abril de 2015, no justificada por necesidades actuales de servicio en la planta sino por la de dar cumplimiento formal a un ratio de puestos de trabajo exigido para optar a una subvención MINER, sabiendo que la sociedad no podría pagar sus salarios en tanto no recibiese el dinero de la subvención, fue gravemente negligente y agravó sin duda la insolvencia. La decisión es gravemente negligente -si no fraudulenta, en lo que implica de creación ficticia de los presupuestos de acceso a los fondos públicos- porque despreció el riesgo de que la subvención no fuese finalmente concedida o liberada, o que simplemente se retrasase su abono, y porque instrumentalizó conscientemente a trabajadores que no llegaron a cobrar sus salarios. Y agravó la insolvencia porque incrementó, sin correlativo ingreso directo o indirecto, el endeudamiento de la sociedad, reduciendo aún más su capacidad de pago en la medida del importe acumulado de los salarios y cotizaciones sociales no atendidos. Es inaceptable sostener que, en las circunstancias en que se encontraba la compañía a principios de 2015, la diligencia exigible a los administradores de la compañía les imponía una actuación de esa naturaleza para cubrir sus urgentes necesidades de financiación; la protección de la discrecionalidad empresarial ( art. 226 del TR de la Ley de sociedades de capital) presupone el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario ( Art. 225 del TR de la Ley de sociedades de capital), y en ningún caso ampara actuaciones fraudulentas ni, en general, contrarias a la buena fe.
9. Es cierto que ni el informe de la administración concursal ni la sentencia fijan con precisión la época a partir de la cual los administradores de la compañía conocieron o debieron conocer la situación de insolvencia en que se encontraba. Pero la insolvencia, conviene recordarlo, es la imposibilidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (art. 2 del TRLC); no exige que concurra un sobreseimiento generalizado, y no es, en el ámbito empresarial caracterizado por su dinamismo, un acontecimiento que acaezca necesariamente en una fecha precisa.
10. El deudor, los administradores de la deudora cuando se trata de una persona jurídica, tiene el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, según dispone el artículo 5 de la LC 22/2003 (y también del TRLC); la presunción legal iuris tantum que sitúa el momento a partir del cual el deudor ha debido conocer su estado de insolvencia en el del acaecimiento de los hechos que operan como indicadores (los del apartado 4 del artículo 2) no libera al deudor, como es obvio, del deber que la ley le impone cuando, probada o necesariamente, ha tenido conocimiento de su situación de insolvencia actual. La presunción legal no es ni puede ser un mecanismo para retrasar la efectividad del deber legal; no tiene sentido, por ejemplo, que los administradores que conocen que la sociedad no es actualmente capaz de atender al cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles puedan ampararse en que solo han quedado inefectivas las cotizaciones de una o dos mensualidades previas para sostener que, en tanto no resulten impagadas las de una tercera mensualidad, no ha comenzado para ellos el plazo legal para solicitar el concurso.
11. La sección sexta, de calificación, en el concurso de VERDIBERIA AQUALAB S.L. fue abierta con la aprobación del plan de liquidación (auto de 9 de enero de 2017). Es de aplicación, por ello, la versión del artículo 165 de la Ley concursal 22/2003 que resulta de la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, con lo que las presunciones iuris tantum (salvo prueba en contrario) que el precepto contempla se proyectan sobre todos los elementos, así subjetivos como objetivos, que integran la definición legal de concurso culpable conforme al artículo 164. 1 de la LC, y no solo sobre el elemento subjetivo (el dolo o la culpa grave) como cabría sostener con la regulación anterior a la reforma, bien que la jurisprudencia recaída sobre el texto previo había dado ya a la presunción del nº. 1º una virtualidad próxima a la que hoy sostiene expresamente la norma (en este sentido, la STS 583/2017, de 27 de octubre).
12. Como ya argumentamos en nuestra Sentencia 152/2018, de 2 de mayo, 'lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. No es preciso, en cambio, que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. Normalmente no ocurre, por ejemplo, que del incumplimiento del deber de colaboración que incumbe al deudor se derive una agravación de la insolvencia, como es también difícilmente concebible que el mero incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve. Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona (v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre) a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014, y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015- que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales'.
13. Es por ello que la argumentación jurídica de la parte apelante (recurso del sr. Mauricio), conforme a la cual es necesario demostrar que existe una relación causal entre la insolvencia -su agravación en este caso- y la actuación de la persona afectada por la calificación, no es correcta cuando el comportamiento omisivo imputable al administrador de derecho de la compañía es directamente subsumible en alguna de las hipótesis de presunción iuris tantum del artículo 165 LC (actualmente, artículo 444 TRLC). Tanto el elemento subjetivo -culpa grave- como el objetivo -agravación de la insolvencia- quedan en este caso determinados por la presunción legal, a salvo la eventualidad de que la prueba que se practique desvirtúe la presunción en cualquiera de esos dos sentidos.
14. A los solos efectos de la calificación por la vía presuntiva del artículo 165. 1 LC 22/2003 (art. 444. 1 del TRLC) basta con constatar que los administradores sociales incumplieron el deber de solicitar el concurso; en nuestro criterio la insolvencia tenía que ser ya evidente para los administradores sociales desde, al menos, el mes de diciembre de 2014; pero al menos es claro que incumplieron el deber de solicitar el concurso porque en marzo de 2015 ya habían acumulado tres mensualidades de impagos de cuotas a la Seguridad Social y dejaron transcurrir los dos meses siguientes sin solicitarlo. El incumplimiento así descrito es, sin duda, poco relevante, porque en fecha nueve de junio de 2015 fueron los tres administradores mancomunados destituidos de sus cargos, pero existe y activa la presunción legal de culpabilidad que, en este caso, no solo no ha sido desvirtuada sino que, por el contrario y como ya hemos señalado, hay en la sección prueba directa de actuaciones de los administradores posteriores al acaecimiento de la insolvencia que la agravaron en perjuicio de los acreedores.
15. Si bien a la vista de las consideraciones anteriores hemos de confirmar la sentencia en cuanto calificación el concurso como culpable por la causa del artículo 164. 1 de la LC 22/2003 (art. 442 del TRLC), la sanción de inhabilitación de cinco años impuesta a los tres administradores sociales es, en este caso, excesiva en consideración a la gravedad de los hechos que se les imputan y, en particular, al papel subordinado que mantenían en el capital de la compañía (uno de ellos, el Sr. Mauricio, ni siquiera era socio) con respecto a la posición del socio mayoritario, al que sin duda incumbía la responsabilidad de activar los mecanismos societarios a su alcance para poner fin a un proyecto empresarial que, con toda evidencia, debía considerarse fracasado ya en 2014.
16. La Ley manda que la duración del periodo de inhabilitación se fije por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa. En este caso toda la actuación imputable a las personas afectadas por la calificación sucede en los últimos meses de un largo periodo anterior durante el que, por causa de decisiones técnicas y empresariales equivocadas, se generó la insolvencia. La agravación de la insolvencia, aun admitiendo los cálculos en parte discutibles del informe de la administración concursal, es relativamente poco importante. Por otra parte, la sanción correspondiente al Sr. Mauricio ha de ser inferior a la de los otros dos administradores porque su papel en el órgano de administración, no siendo ni siquiera socio de la compañía, se refería principalmente al desarrollo del negocio y búsqueda de nuevos inversores, no a la gestión ordinaria de la empresa. No quiere decir que aceptemos su excusa sustentada en que no consta su firma en la contratación de los nuevos trabajadores, porque es claro que conoció la decisión y no se opuso a que se adoptara (de hecho, la defiende en su escrito de recurso); pero sí convenimos en que, por la peculiar organización de la administración societaria y su grado de implicación, la sanción de inhabilitación debe ser, en su caso, inferior.
17. Estimaremos en este particular los recursos para reducir las sanciones de inhabilitación impuestas a tres años en el caso del Sr. Maximo y a dos años en el caso del Sr. Mauricio. No es posible modificar la sanción impuesta al Sr. Pelayo puesto que se trata de un pronunciamiento que solo a él afecta y no ha apelado la sentencia de primera instancia.
18. Aun cuando los apelantes argumentan sobre la premisa de una condena a la cobertura del déficit concursal, es lo cierto que la sentencia apelada expresamente la excluye. La sentencia asienta en el artículo 172 2 3º de la LC 22/2003 la condena a la indemnización por los daños y perjuicios causados que solidariamente impone a las personas afectadas por la calificación, subsumiendo en ese precepto la imprecisa petición formulada por la administración concursal en su informe. El Ministerio Fiscal, en su dictamen, sí había interesado la condena de las personas afectadas por la calificación a la cobertura del déficit concursal, pero su pretensión fue desestimada por la sentencia apelada y ese pronunciamiento desestimatorio es ya firme.
19. Es verdad que, como apunta la sentencia apelada, la STS de 11 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1243 ) advierte que 'la responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor - antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal'. La misma fórmula se repite en la STS de 14 de julio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3452 ).
20. Conviene sin embargo precisar que las dos sentencias reseñadas se refieren a la diferenciación de la responsabilidad del artículo 172 2 3º LC y la del antiguo artículo 172. 3 (después 172 bis), según la caracterización de esta última que mantuvo el propio Tribunal Supremo hasta reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo. En la STS de 2015 el Tribunal Supremo casa la sentencia de la audiencia provincial porque la sección de calificación no había sido abierta como consecuencia de la apertura de la liquidación, sino por la aprobación de un convenio gravoso, y rechazó que por la vía del artículo 172 2 3º pudieran ser condenados los administradores de la sociedad a cubrir personalmente el déficit patrimonial que con su actuación habían provocado, según la administración concursal, porque ese es precisamente el objeto de la responsabilidad concursal del artículo 172 3 (actual 172 bis), que en ese caso no podía ser exigida. En la STS de 2016, tras comparar la distinta naturaleza de las dos acciones, en la caracterización jurisprudencial anterior a la reforma de marzo de 2014, la sala concluye que la concreta condena impuesta por la audiencia provincial con base en el artículo 172 2 3º -la indemnización a acreedores posteriores a una determinada fecha- no tiene encaje ni en el precepto utilizado ni en el que regula la condena a la cobertura del déficit.
21. Como ya argumentamos en nuestra ST 329/2018, de 25 de octubre, hoy no es discutible que tanto la responsabilidad del artículo 172 2 3º LC (actualmente, artículo 455. 2 5º del TRLC) como la del artículo 172 bis LC (actualmente, artículo 456 del TRLC) son ambas de naturaleza resarcitoria, si bien necesariamente habrán de entenderse referidas a perjuicios diferentes para evitar que por la vía de la indemnización de un perjuicio directo, al que se refiere sin duda el artículo 172 2 3º LC, puedan ser condenadas las personas afectadas por la calificación -y los cómplices- a cubrir con su patrimonio personal otro indirecto, que es propio de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, sin que concurran los requisitos que configuran esta responsabilidad. De no ser así, en todos los casos de concurso culpable por generación o agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia sería procedente la condena de los administradores societarios al menos en la medida del importe de obligaciones contraídas por la sociedad sin respaldo patrimonial, una condena que no sería susceptible de regulación judicial (a diferencia de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, 'en todo o en parte') y que alcanzaría incluso a las personas afectadas por la calificación y a eventuales cómplices cuando la sección hubiese sido abierta a raíz de la aprobación judicial de un convenio gravoso.
22. La sentencia del TS nº. 319/2020, de 18 de junio, viene a confirmar nuestro planteamiento cuando expone que:
23. En nuestro caso, el informe de calificación de la administración concursal mantiene que la conducta gravemente culpable de los administradores mancomunados de VERDIBERIA IBERIA S.L. agravó la insolvencia de la compañía en la medida del incremento del pasivo concursal por el importe de las cotizaciones sociales no atendidas (80.548,04 €), el de la deuda generada con trabajadores inactivos (46.847,42 €) y el de los salarios e indemnizaciones devengados por los trabajadores contratados a principios del año 2015 para así tratar de cumplir los requisitos necesarios para el cobro de la parte pendiente de la subvención pública (56.878,20 €). Como ya hemos señalado, la sentencia ahora apelada descarta expresamente la responsabilidad concursal del artículo 172 bis; acoge sustancialmente la pretensión de condena solidaria del informe de la administración concursal (si bien, reduciendo en 3.593,10 € la suma pretendida), pero recalcando que funda su pronunciamiento en el artículo 172 2 3º LC porque así es como debe ser entendida la petición de condena a indemnizar 'los daños y perjuicios causados' que la administración concursal hace en su informe.
24. El patrimonio en sentido estricto de la deudora -masa activa una vez declarado el concurso- no ha sufrido deterioro ni disminución alguna que pueda estar en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa de sus administradores mancomunados. Nada hay que restituir porque los administradores societarios mancomunados no han obtenido nada indebidamente ni del patrimonio de la deudora, antes del concurso, ni de la masa una vez declarado. Lo que las conductas gravemente culposas de los tres administradores ha provocado -omisiva una, (incumplir el deber de solicitar el concurso) y activa la otra (contratar inútilmente nuevos trabajadores para aparentar el cumplimiento de las condiciones necesarias para optar al cobro de la subvención pública, sin atender a sus salarios)-, es una agravación de la insolvencia que se traduce en un mayor perjuicio para los acreedores que integrarán la masa pasiva con la declaración del concurso: la insolvencia, que ya había aparecido a finales de 2014, ha resultado ser más grave y profunda cuando se presenta la solicitud del concurso y se dicta el auto de declaración (abril de 2015) porque entre tanto se han generado nuevas e innecesarias obligaciones propiciadas por la conducta de los administradores societarios. El efecto de la conducta de los administradores, examinada desde la perspectiva del concurso, es un daño indirecto o mediato que sufren los acreedores que integran la masa pasiva (y los acreedores contra la masa), en cuanto que incrementa un déficit patrimonial que impide que los acreedores puedan cobrar íntegramente sus créditos, y ese es precisamente el daño que, abierta la liquidación, cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la LC (hoy, artículo 456 del TRLC).
25. En segunda instancia el caso guarda cierta similitud con el que resolvió la STS de 11 de marzo de 2015. En ese, la audiencia provincial no podía condenar a la cobertura del déficit porque la sección había sido abierta tras la aprobación de un convenio gravoso; faltaba, por lo tanto, uno de los presupuestos del artículo 172 bis actual (antiguo artículo 172. 3 LC), que es que la sección hubiese sido abierta o reaperturada como consecuencia de la apertura de la liquidación. El Tribunal Supremo casa la sentencia y apunta que pretender la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a la sociedad una suma igual a la del déficit patrimonial generado por su actuación dolosa o gravemente culposa como administradores societarios 'es más propio del artículo 172. 3 LC'. Asimismo, en el caso examinado por la antes citada STS 319/2020 se dice que 'condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2.3º LC, cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC, vicia de incongruencia la sentencia.'
26. De nuevo insistimos en que la responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación ex artículo 172 bis (hoy artículo 456 TRLC) ha sido desestimada en este caso por la sentencia apelada. Su pronunciamiento sobre el particular es firme y debe ser respetado en esta instancia porque la sentencia ha sido apelada únicamente por dos de las personas afectadas por la calificación, que piden su revocación total y su libre absolución, no por la administración concursal, el Ministerio Fiscal o por acreedores personados en la sección. Así las cosas, si por una parte debemos acoger el recurso para dejar sin efecto la condena dineraria solidariamente impuesta a las tres personas afectadas por la calificación, porque no es propia de la que contempla el artículo 172 2 3º LC 22/2003 en que la sentencia la funda, ya no es posible sin incurrir en incongruencia amparar esa misma condena, conforme a su verdadera naturaleza, en el artículo 172 bis (actualmente, artículo 465 TRLC).
27. Al ser el recurso estimado, y con él parcialmente la oposición, dejaremos sin efecto el pronunciamiento sobre las costas del incidente de oposición y no haremos tampoco especial imposición de las de esta alzada ( artículos 394 y 398.2 de la LEC).
28. Se dispondrá la devolución a los apelantes de los depósitos que, en su caso, hayan constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de don Mauricio y don Maximo contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 y auto de aclaración de 2 de enero de 2019 dictados en la sección sexta del concurso de la entidad VERDIBERIA AQUALAB S.L. en el sentido siguiente:
a) fijamos la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por la calificación en dos años en el caso del Sr. Mauricio y en tres años en el caso de don Maximo; mantenemos la que la sentencia apelada impuso a don Pelayo.
b) dejamos sin efecto la condena indemnizatoria solidaria impuesta a las personas afectadas por la calificación por la sentencia apelada.
c) dejamos sin efecto la condena en costas impuesta en la sentencia apelada.
Desestimamos en lo demás los dos recursos de apelación, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.
Se devolverán a los apelantes los depósitos que, en su caso, hayan constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.