Sentencia CIVIL Nº 349/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 76/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00349/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2020 0000196

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2020

Recurrente: Mateo, Esperanza , Melchor

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO, CRISTINA MARIA MORENO SERRANO , CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: MIGUEL MARTIN PALOMINO, MIGUEL MARTIN PALOMINO , MIGUEL MARTIN PALOMINO

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A. (ANTES BANCO POPULAR, S.A.)

Procurador: MARIA CRISTINA REDONDO MENA

Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES GUENECHEA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 349/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 76/2022

Autos núm.- 47/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Mayo de dos mil veintidós..

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 47/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte apelante, los demandantes DON Mateo, DOÑA Esperanza y DON Melchor,representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serranoy defendidos por el Letrado Sr. Martín Palominoy como parte apelada, el demandado, BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Redondo Menay defendido por la Letrada Sra. Guenechea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 47/2020 con fecha 22 de Julio de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña María Cristina Moreno Serrano, en nombre y representación de Doña Esperanza, Don Melchor y Don Mateo, frente a BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora de los tribunales Doña María Cristina Redondo Mena, condeno a BANCO SANTANDER S.A. a devolver a Doña Esperanza, Don Melchor y Don Mateo la cantidad total de155.656,39€ incrementada en los intereses legales correspondientes desde la fecha delas respectivas adquisiciones.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Abril de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -Dña. Esperanza, D. Melchor y D. Mateo- ejercita, frente a BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR SA), acción de responsabilidad prevista en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, respecto de las órdenes de compra de acciones de Banco Popular que con fechas 8 de junio de 2016 (adquisición de 5.200 títulos por D. Mateo por un importe nominal de 7.553,66€), 13 de junio de 2016 (adquisición de 35.000 títulos por Dña. Esperanza por un importe nominal de 48.333,93€), 3 de febrero de 2017 (adquisición de 56.000 títulos por D. Melchor por un importe nominal de 49.914,00€) y 13 de marzo de 2017 (adquisición de 53.000 títulos por Dña. Esperanza por un importe nominal de 49.854,80€) efectuaron los demandantes a través de las entidades BANKINTER y LIBERBANK. Se interesa el dictado de una sentencia por la que se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada, condenando a la misma, como sucesora de Banco Popular, a indemnizar a los actores de los daños y perjuicios que les hubieran causado por incumplimiento imputable a aquella de las obligaciones inherentes al asesoramiento e información, y que cifra en la cantidad total invertida de 155.656,39€ (desglosada en 98.188,73€ para Dña. Esperanza, 49.914 para D. Melchor y 7.553,66€ para D. Mateo), más intereses devengados desde las fechas de las inversiones hasta la fecha de la sentencia, así como el reintegro de cualquier interés, gastos o comisión cargados a la demandante.

Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- los demandantes habrían adquirido las acciones bajo la premisa de que la situación financiera de BANCO POPULAR era buena, y ello a resultas de la información prestada por la propia entidad y la publicidad ofrecida por el banco a la sociedad en general.

El Banco demandado opone falta de legitimación pasiva, que fundamenta en el hecho de que Banco Santander, en el proceso de resolución de Banco Popular, no sucedió a este con carácter universal, por lo que no se adquirió en bloque la totalidad del activo y pasivo del mismo, estando por ello exonerada la entidad demandada de cualquier responsabilidad que pudiera incumbir a Banco Popular. En cuanto al fondo, defiende y mantiene que no concurren los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción ejercitada de adverso, no pudiendo apreciarse que por parte de Banco Popular, en su día, haya existido incumplimiento del deber de información que le sujetaba, habiendo desplegado este una actuación diligente y transparente en cuanto a la información de la situación de la entidad bancaria, antes, durante y después de la ampliación de capital de 2016, insistiendo en que tanto con anterioridad como con posterioridad fue solvente en todo momento y mantuvo adecuadamente informados a los accionistas.

La sentencia dictada en la instancia acoge la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de asesoramiento e información, estimando que la imagen de solvencia y fortaleza que ofrecía Banco Popular no se ajustaba a la verdadera situación económica de la entidad en aquel momento, por lo que los actores realizaron las sucesivas adquisiciones careciendo de información veraz sobre la situación financiera de la entidad bancaria, influidos por la imagen de valor seguro que sobre la misma ofrecían los medios de comunicación. En consecuencia, condena a la entidad financiera demandada a abonar a la demandante la cantidad de 155.656,39€, más intereses legales desde las fechas de las respectivas adquisiciones; y ello, con condena en costas a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- La Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, impide que las acciones de los artículos 38 y 124 LMV pudieran prosperar: Sostiene que la sentencia omite que la Ley 11/2015 incorpora, como principal novedad respecto de la anterior normativa, el principio de absorción de pérdida, principio mediante el cual son los accionistas y acreedores quienes deben de soportar las pérdidas de la entidad en caso de resolución.

La Ley 11/2015 excluye los remedios anulatorios e indemnizatorios ante medidas de recapitalización interna. En consecuencia, la sentencia pretende alterar el régimen normativo y que recaiga sobre Banco Santander las pérdidas derivadas de la inviabilidad de una entidad financiera, y que conforme a dicha normativa, deben recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital. Los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia pretenden privar por completo de efecto útil al sistema europeo de resolución, al mutar y transformar el sistema de bail-in en otro distinto con un perjudicado sorpresivo y no previsto por la normativa: el adquirente que interviene en la operación de venta de negocio.

Segundo.- Incorrecta valoración de la prueba. La entidad reflejó la imagen fiel en todo momento:Considera que la sentencia recurrida realiza una incorrecta valoración de la prueba, por cuanto no puede concluirse, a la vista de la prueba obrante en autos, que las cuentas no reflejasen la imagen fiel.

Seguidamente, y en el desarrollo de la cuestión, argumenta, defiende y advierte que el marco normativo de aplicación para valorar el deterioro de los activos financieros ha quedado corroborado como adecuado y que Banco Popular cumplió las normas sobre estimación del deterioro de activos inmobiliarios adjudicados; resaltando que Banco Popular era una entidad de crédito sometida a un permanente escrutinio de los supervisores competentes (Banco de España, BCE).

En orden a la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incorrecta valoración de la prueba pericial, argumenta y sostiene que la sentencia recurrida no entra a valorar el informe de la entidad demandada conforme a la reglas de la sana crítica, sin pronunciarse sobre las explicaciones y razonamientos que ofrecen en el mismo los peritos del Banco demandado.

Sostiene que la resolución dictada en la instancia incurre en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el informe pericial aportado por la actora se reduce a meras opiniones y conjeturas al no realizar un examen analítico, en tanto que el aportado por la demandada realiza un exhaustivo análisis donde se explica detalladamente los motivos que condujeron a la resolución de Banco Popular

Tercero.- Infracción del art. 27.1 de la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre. Infracción del artículo 38 LMV: Inexistencia de nexo causal. El folleto de la ampliación de capital no contenía inexactitudes: Considera que la sentencia recurrida aplica de forma incorrecta lo estipulado por el artículo 27.1 de la Directiva 2003/71/CE, olvidando que los folletos serán válidos durante un período de 12 meses desde su aprobación.

Señala que las acciones adquiridas los días 8 y 13 de junio de 2016 (ISIN NUM000) correspondían a acciones que ya había en circulación al tiempo de la ampliación de 2016, lo que confirma que fueron adquiridas en el mercado secundario y no en la ampliación de capital de 2016 (ISIN ES0113790549), por lo que tales acciones se suscribieron antes de la ampliación de capital de 2016 y tres años después de la ampliación de 2012 y por tanto un año después de la publicación del folleto de 2012. Teniendo en cuenta que había transcurrido el período de vigencia del folleto de la ampliación de capital de 2012, también quedan fuera del ámbito y contexto de la ampliación de 2016. Advierte que, en todo caso, la cotización de las nuevas acciones empezó el 23 de junio de 2016.

Denuncia infracción del artículo 38 de la LMV al no concurrir los requisitos para apreciar dicha acción de responsabilidad.

Mantiene y sostiene la inexistencia de relación de causalidad y falta de acreditación de la misma: Argumenta que la parte actora adquiere y mantiene las acciones en un escenario de bajada de la cotización, con un ánimo marcadamente especulativo, con la intención de obtener grandes rendimientos al conocer el descenso en el valor de cotización de la acción de Banco popular. La acción indemnizatoria al amparo del artículo 38 LMV no podría prosperar en ningún caso: no existe relación de causalidad entre el perjuicio sufrido por la parte actora y la información transmitida por Banco Popular, la parte actora adquirió las acciones únicamente por un ánimo especulativo, independientemente de la información publicada por Banco Popular.

En cualquier caso, no se acredita de ninguna manera la relación de causalidad entre lo dispuesto en el folleto informativo y el perjuicio alegado. La parte actora debería haber establecido una relación entre las concretas disposiciones del folleto que generaron el supuesto perjuicio a la parte actora, acreditando el nexo de causalidad, sin embargo no lo hace, no entra al detalle, realizando alegaciones meramente genéricas en todo momento, siendo precisamente carga de la parte actora justificar dicho nexo causal.

En cualquier caso, el folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad.

La sentencia recurrida no tiene en cuenta que el folleto fue supervisado por los organismos correspondientes, dándole carta de naturaleza. La resolución recurrida pretende enmendar al supervisor europeo (el BCE), al banco central nacional (Banco de España), a la autoridad europea competente (la JUR, que ordenó el dispositivo de resolución - que es el acto administrativo vinculante y ejecutivo y goza de presunción de validez y legalidad), el informe de valoración del experto independiente a efectos de la resolución y a la Comisión Europea (que aprobó el dispositivo de resolución). Todas estas instituciones en todo momento confirmaron la solvencia de Banco Popular.

Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular durante los meses posteriores a la ampliación de capital aparecían aludidas en el folleto de emisión como factores de riesgo o se derivaron de acontecimientos posteriores.

Cuarto.- La causa de resolución de Banco Popular nada tuvo que ver con la información proporcionada por sus estados financieros, ni con una falta de solvencia. La resolución fue consecuencia del deterioro insalvable de su posición de liquidez a causa de masivas retiradas de depósitos en las fechas inmediatamente anteriores a la resolución:Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Lo que le sucedió a Banco Popular no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad. La situación del Banco era difícil, principalmente por el impacto de la grave crisis que se desencadenó a finales de 2008 sobre su principal segmento de clientes (pymes) y por los fuertes requerimientos de capital y de provisiones impuestos normativamente, que fueron siempre reflejadas en su información financiera.

Concluye así, que todas las circunstancias alegadas explican los esfuerzos realizados por Banco Popular durante los años que precedieron a la resolución, y que los resultados fuesen tan limitados o de relevantes pérdidas, lo que nada tiene que ver con que la información facilitada al mercado no mostrase su imagen fiel: los estados financieros de Banco Popular reflejaron en todo momento esas provisiones.

Quinto.- Costas:De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la estimación del presente recurso -sin que existan dudas de hecho o de derecho- debe conllevar la imposición de las costas causadas en instancia a la parte contraria.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

En lo que viene a insistir la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, es en la concurrencia tanto de falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que la demandante no es titular de los títulos que suscribió.

Este tribunal, como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, no puede compartir la tesis defendida por la recurrente al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso; conviene recordar, para el examen de la cuestión, que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el supuesto incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información y veracidad al emitir el folleto para la ampliación de capital de Banco Popular en el mes de mayo de 2016, con infracción de los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

Pues bien, el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores dispone en cuanto a los sujetos responsables de la información del folleto informativo que:

'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.

c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A su vez, y sobre esta misma cuestión, el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores, dispone que: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este Real Decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

Es más, nuestro Alto Tribunal ha admitido en diversas resoluciones judiciales la legitimación pasiva de la entidad emisora del folleto para soportar las acciones de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de veracidad del folleto siempre que la adquisición de valores se haya producido durante el período de vigencia del folleto en cuestión ( sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm.- 371/2019, de 27 de junio).

También con anterioridad, en sentencia de Pleno núm.- 23/2016, de 3 de febrero, el Alto Tribunal declara que:

'4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el artículo 56 LSC . Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV [RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781] -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.

Los anteriores razonamientos permiten rechazar las alegaciones efectuadas por la recurrente y sostenidas en los acuerdos de las Audiencia Provinciales de Cantabria y Asturias, ya que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 37, 38 y 124) y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ( artículo 36) constituyen ley especial aplicable a los casos de responsabilidad por folleto y por hechos relevantes, frente a la Ley 11/2015, de 8 de junio, que sí es ley especial para la recuperación y resolución de entidades de crédito pero no para aquella materia, pudiendo conjugarse las normas especiales de responsabilidad por folleto y hechos relevantes con la normativa especial de recuperación y resolución de entidades de crédito ya que aquéllas no se aplican a todos los titulares de títulos valores de la entidad, sino tan solo a aquellos en quienes concurran las condiciones previstas en la normativa especial, entre otras, adquisición de los valores durante el período de vigencia del folleto. Téngase en cuenta que el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores -y su artículo 38- se aprueba por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entró en vigor con fecha 13 de noviembre de 2015, mientras que la Ley 11/2015, de 8 de junio, entró en vigor con fecha 20 de junio de 2015, por lo que si se hubiera querido suprimir la responsabilidad del emisor del folleto frente a todos los accionistas en los casos de recuperación o resolución de una entidad lo lógico hubiera sido incluir dicha salvedad en el texto del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

En similar sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3) en sentencia de fecha 31 de julio de 2020, al señalar que 'lo que impide el art. 37 de la tantas veces citada Ley 11/2015 es que en caso de resolución de una entidad financiera en la que se acuerde la amortización y extinción de las acciones, el accionista pueda reclamar una indemnización con fundamento en la propia resolución de la entidad, pero ello no obsta a que el accionista pueda ejercitar contra el emisor acciones de anulación o resarcimiento de daños fundadas en el contrato de adquisición de las acciones, y en concreto en la información falsa o insuficiente suministrada por el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues tales acciones no tienen su fundamento en la resolución de la entidad financiera sino en un hecho previo e independiente, y por ello el accionista demandante tiene la condición de tercero'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Infracción de los artículos 348 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en autos.

En esencia, lo que plantea y denuncia la recurrente es que la sentencia de instancia no analiza la pericial aportada por el Banco; argumentando con relación a esto que la pericial por parte de la demandante se reduce a meras opiniones y conjeturas al no realizar un examen analítico, en tanto que Banco Santander aporta un dictamen pericial que realiza un análisis exhaustivo, explicando los motivos que condujeron a la resolución del Banco Popular.

Hemos de recordar en primer término que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pudiendo el juzgador, si se trata de dictámenes plurales, atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir de los otros, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de la sana crítica, es decir, leal y objetivamente en relación a lo debatido, sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, determinar de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, de cuales atender, a fin de integrar su convicción resolutiva. Y ello, porque el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial, o de uno frente a otros, constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues ante una disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál o cuáles merecen mayor credibilidad (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011).

Descendiendo al caso concreto, y una vez revisadas las pruebas practicadas en la primera instancia, este Tribunal no aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, considerando que se ha efectuado una correcta y racional apreciación de la misma. Así, del informe pericial que se acompaña por la demandante como documento núm.- 17 de la demanda, junto con la abundante prueba documental (mucha de ella referida a hechos notorios que no precisan prueba, pues no pueden ser ignorados; artículo 281.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil), se constata y alcanza la conclusión muchas veces reiterada por este Tribunal de que las previsiones del folleto informativo no se cumplieron porque eran excesivamente optimistas y no respondían a la situación real el banco.

Frente a ello, el dictamen pericial de la demandada, emitido por la firma Ayuso Laínez & Monterrey, afirma en su conclusión cuarta (página 61) queel exhaustivo análisis que hemos llevado a cabo, comparando la información contenida en los registros del sistema de contabilidad de BANCO POPULAR, que sirvió de base para la formulación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 en febrero de 2017, con los datos que sirvieron de base para la emisión de la Nota sobre las Acciones con motivo de la ampliación de capital de junio de 2016, revela que los Administradores del Banco no realizaron pronósticos deliberadamente optimistas y que las desviaciones registradas no se debieron a un insuficiente reconocimiento de pérdidas por deterioros de la cartera crediticia y de inmuebles adjudicados. Por ello, el que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas, no implica que los Administradores del Banco vinieran ocultando la verdadera situación de la Entidad.Con ello los peritos vienen a considerar que las discrepancias entre las pérdidas previstas en el momento de emitir la Nota sobre las Acciones y la reflejadas en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no obedecieron a irregularidades en las cuentas anuales de 2015 ni en los estados financieros resumidos consolidados del primer trimestre de 2016 o a la conducta ilícita de los administradores del banco, atribuyendo en cambio las desviaciones producidas a circunstancias cuyo efecto, en su mayor parte, no era posible predecir con certeza en las fechas previas a la ampliación de capital; se viene a indicar que los criterios adoptados para el reconocimiento de deterioros en la cartera crediticia y de activos adjudicados eran adecuados y que los errores luego detectados no tenían un impacto material, por lo que no había obligación de reformular las cuentas; y se concluye que la causa que llevó a activar el mecanismo de resolución del banco fue una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos y que el hecho de que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas no implica que se viniera ocultando la verdadera situación de la entidad.

La Sala, no obstante, rechaza estas consideraciones puesto que si tenemos en cuenta que la ampliación de capital tiene lugar en junio de 2016 y que ya en 31 de marzo de 2017 se produce una fuga masiva de depósitos, resulta palmario que no se puede imputar o culpar únicamente a la fuga de depósitos la resolución de la entidad bancaria, pues ello, más que una causa, es una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Infracción de los artículos 38 y 124 LMV. Incumplimiento de los requisitos para apreciar responsabilidad civil en base a dichos artículos ante la inexistencia de nexo causal.

Llegados a este punto, y partiendo de lo dicho en el fundamento jurídico anterior en cuanto a la imagen financiera y contable que presentaba la entidad demandada, procede entrar a analizar si concurre la responsabilidad de los artículos 38 y 124 de la ley de Mercados de Valores o, lo que es lo mismo, si la acción ejercitada por la demandante -en base al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores-, y que ha sido estimada en la sentencia de instancia, es o no correcta y se ajusta o no a derecho.

La acción de responsabilidad derivada del folleto y prevista en el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, regula la responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante; estableciéndose en el artículo 13 del Real Decreto 1310/2005 que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II, regulando el artículo 27 el período de validez del folleto informativo que será de 12 meses desde su publicación.

Afirma la recurrente en el caso concreto que las acciones adquiridas por la demandante los días 8 y 13 de junio de 2016, atendiendo al ISIN de las compras ( NUM000), corresponden a acciones que se suscribieron antes de la ampliación de capital de 2016, cuyo código ISIN es NUM001, y que por tanto quedan fuera del ámbito y contexto de la ampliación de 2016.

No podemos estar de acuerdo con dicho planteamiento. La recurrente no plantea objeción alguna a las compras de acciones efectuadas con fechas 3 de febrero y 13 de marzo de 2017, aceptando que las mismas se encuentran dentro del ámbito y contexto de la ampliación de 2016, pese a que las adquiridas también aparecen con código ISIN NUM000 (documento núm.- 2 de la demanda). Partiendo de lo dicho, no puede sino concluirse que todas las adquisiciones se realizaron dentro del período de validez del folleto de emisión de la ampliación de capital de 2016, cuyo folleto se publicó el 27 de mayo de 2016, por lo que los 12 meses de vigencia expirarían el 27 de mayo de 2017.

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha de tener en cuenta que la misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor, es la que regula el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores para el mercado secundario. Recordemos que el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establece:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.

Con relación a esta acción la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de abril de 2019 señala:

'El art. 124 TR LMV (antiguo art. 35 ter LMV) viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 CC (...)

De este modo, debemos analizar los siguientes elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho precepto:

(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad; (...)

(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa'.

Por la remisión que hace el precepto a los artículos 118 y 119 del Texto Refundido, se exige que la información financiera inexacta se contenga en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (artículo 118), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio ( artículo 119), no pudiéndose confundir estos documentos con la información suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular, pues -como hemos visto- la responsabilidad por las inexactitudes del folleto se contempla en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 13 del Real Decreto 1310/2005, para el mercado secundario).

Pues bien, la existencia de una necesaria relación causal entre esa información que no refleja la imagen fiel de la situación financiera y el daño sufrido por el inversor es apreciable en todas y cada una de las adquisiciones efectuadas, ya que la entidad demandada mantuvo una actuación dirigida a proporcionar una imagen irreal de la situación de la entidad, manteniendo y trasladando una apariencia de solvencia y fortaleza que también proporcionó a través del folleto. La decisión inversora de los actores vino motivada por la imagen de solvencia y solidez de la entidad, que defendió hasta el final, pues de no haber sido así es evidente que los demandantes no hubieran realizado las inversiones objeto de esta litis.

En definitiva, la demandante adquiere los títulos en el contexto de esa operación de ampliación de capital, movida por la apariencia creada en la opinión pública -formada a partir de la información recogida en el folleto- y amplificada por los medios especializados de que la entidad financiera gozaba de plena solvencia y liquidez para hacer frente a sus obligaciones económicas -lo que redundaba en la presumible rentabilidad de sus acciones y consiguiente interés de los inversores-, la cual se ha revelado falsa por el hecho de que en prácticamente un año Banco Popular quedara resuelto, amortizadas sus acciones y vendido a Banco Santander por un euro. Como señala la Audiencia provincial de Madrid (Sec. 9ª) en sentencia de 26 de septiembre de 2019, ' la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2.016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones'.

Decaen pues, los dos últimos motivos y, con ellos, el recurso de apelación.

QUINTO.-Costas de al alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 81/2021, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de Plasencia en los Autos de Juicio Ordinario núm.- 47/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./