Sentencia Civil Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 377/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 377/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 509/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 35

Ilmos. Sres.

D. Francisco Herrando Millán.

D. Ramón Foncillas Sopena.

Dª María del Mar Alonso Martínez.

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 509/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de Dª. Sara , contra D. David y D. Marcelino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sara representada por la Procuradora Dª María Luisa Valero Hernández contra D. David y D. Marcelino , debo condenar y condeno a los citados demandados a que abonen a la actora, conjunta y solidariamente, la cantidad de 13.685,08 euros (TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS), con más los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la LEC . No se efectúa expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los Srs. David Marcelino se presentó recurso de apelación contra la resolución de instancia interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Alega en su recurso que considerando la resolución de instancia que las obras efectuadas eran necesarias, conocidas por la arrendataria , realizadas en plazo y con utilización del sistema adecuado, siendo precisa la instalación de andamio,no procede la condena dispuesta.Asimismo refiere la inaplicabilidad de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en casos de responsabilidad por riesgo, bajo la consideración de que el único hecho hipotéticamente negligente del que se deduce un daño material concreto y evaluable económicamente, no deriva de la introducción de ningún elemento de riesgo, de forma que no puede obviarse el principio culpabilístico en que se basa el art. 1.902 del C.c ., recayendo la carga de la prueba sobre la parte actora. Sostiene también la inexistencia de daños materiales, toda vez que la actora ha facturado lo que en demanda dice que debía haber facturado de no haber existido las obras y que los daños morales son inexistentes y además, en todo caso, incorrectamente evaluados.

Por la representación de la Sra. Sara se presentó oposición al recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- La resolución de instancia funda la condena que dispone en que las diversas pretensiones que se contienen en la demanda pueden reconducirse a su unitaria naturaleza resarcitoria o indemnizatoria, por aplicación de los arts. 1902 y ss del C.c ., considerando que no habiéndose instalado en la fachada del edificio de autos, andamio con acceso frontal, que era perfectamente viable, aún cuando el instalado era preciso por seguridad y para permitir la accesibilidad a la cubierta del edificio, cumpliendo las normas existentes al respecto y no habiéndose instalado una canalización para evacuación de aguas, practicando un agujero en las lonas para dicha evacuación,ello permite considerar que se podía adoptar otra alternativa más diligente, menos gravosa para el negocio de la demandante y que de ello se puede colegir la concurrencia de la negligencia imputable a la parte demandada, ex artículos 1.902 y ss del C.c ., en la forma expuesta en el fundamento de derecho segundo, en el que alude a STS de 5 de noviembre de 2004 , que alude a responsabilidades en los supuestos de riesgos tanto existentes, como instaurados, en que la culpa exigida, conforme al art. 1.902 del C.c , se mueve en el ámbito de cuasi-objetiva, teniendo lugar la inversión de la carga de la prueba, que obliga a demostrar que en la producción del resultado no había tenido lugar ninguna actuación negligente o imprudente o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo al exclusivo actuar imprudencial de la víctima.

Sentado lo expuesto debe señalarse que según ha declarado con reiteración la Sala 1 del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC ., ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo.

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil ,toda vez que el nexo entre acción u omisión ilícita y el resultado dañoso ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

Ello no obstante, según SS 29/05/99 y 02/03/00 , para la aplicación de la teoría del riesgo es preciso que los daños producidos por una conducta humana sean consecuencia de una actividad peligrosa, aplicándose ésta doctrina no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios. En los supuestos de riesgos la culpa exigida se mueve en el ámbito de la cuasi objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar todos los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos, invirtiéndose la carga de la prueba ( STS 05/11/04 ).

En consecuencia con lo expuesto y habiendo alegado la actora en la fundamentación de su demanda, entre otros argumentos jurídicos, el art. 1.902 del C.c ., de forma que al aplicar la resolución de instancia,para alcanzar el fallo condenatorio, dicho precepto ninguna incongruencia ha cometido, ha de referirse que para determinar la posible responsabilidad civil extracontractual por parte de los demandados en el supuesto de autos, ante la actividad de riesgo derivada de la instalación del andamio y de las obras que se efectuaban,será preciso que la actora acredite el nexo causal entre la acción u omisión ilícita y los daños correspondiendo al demandado acreditar que no incurrió en culpa o negligencia.

En la resolución de instancia que alude también a STS de 5 de noviembre de 2005 , no se invierte la carga de la prueba en cuanto a la acreditación del nexo causal, sino que se considera acreditada la conducta negligente ,imputable a la parte demandada, valorando que su actuación dio lugar a los daños que se recogen en la misma.

Pues bien, a los efectos de determinar la pertinencia de estimar el recurso de apelación y en definitiva de apreciar sí los demandados incurrieron en algún tipo de culpa o negligencia, ha de partirse de que según resulta de lo actuado las obras realizadas en el edificio donde la demandante regenta su negocio, fruto del contrato de traspaso del negocio empresarial suscrito el 01/04/25 con la Sra. Lina , anterior titular de la tienda, y de contrato de arrendamiento de local, de 15/07/05 pactado con el Sr. Fermín como administrador de la finca de los demandados, traen causa en requerimiento efectuado al Sr. David por la Gerencia Municipal de Urbanismo, para que efectuara las obras necesarias en la fachada del edificio a fin de mantenerlo en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, bajo la consideración de que de forma inmediata y entretanto no se ejecuten las reparaciones habría de adoptarse las medidas preventivas y en el posterior otorgamiento de licencia de obras para el arreglo de dicha fachada, con andamio.

Según informe del perito judicial Sr. Alfredo obrante en autos, por las obras que se han realizado, según proyecto, era necesario tener instalado un andamio, pues tanto por seguridad como por falta de accesibilidad directa desde el edificio a la cubierta era imposible ejecutarla,no habiéndose podido emplear otro sistema de protección ya que precisamente se tenía que trabajar en la parte frontal de la baranda de su parte superior, tanto interior como exterior, siendo además el plazo de cinco meses de ejecución de las obras, tanto de tejado como de fachada, correcto pudiendo haberse reducido a cuatro meses y medio.

Asimismo de las presentes actuaciones se infiere que la actora conocía debidamente la necesidad de realizar las obras posteriormente ejecutadas, de forma que a la firma de los contratos ningún dolo puede apreciarse por parte de los demandados, como se afirma en la demanda, por abstenerse de dar dicha información. Efectivamente la existencia de tal conocimiento se infiere tanto del doc. obrante al folio 446 de las actuaciones, remitido por la propia actora en el que se alude a su conocimiento sobre la obra, como del unido a los folios 66 y 67( carta remitida por la actora al administrador de la finca )de la que nuevamente se infiere el conocimiento de las mismas y del doc. obrante al folio 69.

Sentada así la cuestión, no se aprecia la existencia de culpa alguna por parte de los demandados, conforme al art. 1.902 del C.c , las obras eran necesarias, contaban con licencia, la actora conocía que iban a realizarse, el andamio instalado era preciso, el arrendatario debía soportarlas y no consta infracción de la licencia de obras que hubiera dado lugar a sanción alguna por parte del Ayuntamiento .No puede apreciarse la supuesta negligencia de los demandados, que se valora en la resolución apelada, por el hecho de que no se instalara un andamio de acceso frontal o un sistema de canalización para la evacuación de aguas, decisiones que no constan fueran por ellos adoptadas, sino lógicamente por los encargados de dirigir tales obras y porque además no valora ésta Sala que se haya debido y fehaciente acreditado que la colocación de un andamio de aquel tipo hubiera supuesto una conducta más diligente, pues siguiendo la línea argumentativa de la resolución de instancia no existe prueba alguna de que ello hubiera mejorado y facilitado la entrada de clientes en el establecimiento, habiéndose limitado el perito Sr. Alfredo a exponer su mera suposición, de que un andamio con entrada frontal hubiera sido más idóneo para las tiendas dado que el paso lateral de la calle era ancho, carente de constatación empírica, que no deja de ser una mera suposición, máxime a la vista de las diversas fotografía aportadas a autos, de las que resulta la accesibilidad de los posibles clientes del comercio de la actora para acceder al mismo, pudiéndose incluso a la vista de las mismas considerar que una acceso frontal, al impedir el paso por el propio escaparte de la tienda y dada la anchura de la calzada, podría incluso perjudicar en la obtención de clientela,que ni siquiera podrían reparar en la misma. Lo mismo cabe referir en cuanto a la canalización para la evacuación de aguas, al no constar acreditado que el sistema adoptado fuera negligente, refiriendo el propio perito Sr. Alfredo ,en su informe que al andamio instalado cumple las normas exigidas para andamios tanto en anchura como en protección.

En consecuencia con lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación, no apreciándose en los demandados la existencia de la negligencia considerada en la resolución de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C ., al desestimarse la demanda, mediante el presente recurso de apelación, deben imponerse las costas causadas en la primera instancia a la actora, no procediendo expresa condena de las ocasionadas en ésta alzada conforme al art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del D. Marcelino y D. David contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones, imponiendo las costas de la primera instancia a la actora y sin expresa condena en las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a once de febrero de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.