Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 442/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00035/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 442/09

JUICIO VERBAL Nº 997/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 35/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de febrero de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 997/09 -Rollo nº 442/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Marcelino , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posada Molina y dirigido por el Letrado D. Pedro A. Martínez García, y como demandados Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y Caravaning Costa Cálida S.A., representados por el/la Procurador/a D. Luis F. Gómez Navarro y dirigidos por el Letrado D. Salvador Pérez Alcazar. En esta alzada actúan como apelantes y apelados D. Marcelino , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posada Molina y Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y Caravaning Costa Cálida S.A. representado por el/la Procurador/a D. Luis F. Gómez Navarro. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 997/09 , se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda presentada por D. Marcelino contra Caravaning Costa Cálida, con imposición de costas al actor; que estimo la demanda presentada por D. Marcelino contra Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y condeno a la demandada a devolver al actor 209,52 euros e intereses legales, con imposición de costas a la demandada".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Marcelino y Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al resto de las partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 442/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de febrero de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Recurso de apelación de D. Marcelino .

Comenzando por el recurso interpuesto por la parte actora, en el mismo se discute únicamente la absolución de la mercantil Caravaning Costa Cálida SA, al considerar que la misma debía de ser condenada solidariamente con la Comunidad de Propietarios a la devolución de las cantidades reclamadas, pues de mantenerse la sentencia se continuaría beneficiando a dicha mercantil, en su condición de administradora de la comunidad de propietario y se produciría el absurdo de que los propios comuneros deberían de hacer frente a la devolución de las cantidades. Considera el apelante que la sentencia no tiene en cuenta la especial situación del complejo de la comunidad de propietarios Caravaning, en el que la misma administradora es a la vez propietaria de cerca del 50 % de las participaciones indivisas en las que está dividido, por lo que no se trata de un arrendamiento de servicios al uso, sin que el administrador pueda ser removido en virtud de la escritura pública que rige la comunidad y por dicho administrador se están limitados los derechos del resto de los comuneros no aceptando la inclusión en el orden del día para la reclamación por la comunidad de propietarios contra el administrador, a su vez propietario mayoritario. Entiende que está probada la negligencia en el desarrollo de sus funciones, pues incumple la Ley de Propiedad Horizontal amparándose en su mayoría de participaciones, siendo múltiples las sentencias que así lo confirman; exige cuotas superiores a las que realmente corresponden y ejecuta gastos mayores de los presupuestados dado el evidente interés económico derivado del cobro de un porcentaje de tales gastos como honorarios por la Administración. Igualmente entiende que el plazo aplicable será el de 15 años del artículo 1964 del Código Civil para poder reclamar contra dicho administrador y además éste mantiene un sistema de compensación en cuenta que hace que se lleven a cabo el ingreso de las cuotas en cuentas de su titularidad, por lo que cobra personalmente dichas cuotas.

Por la mercantil apelada se opone al recurso al considerar que la pretensión ejercitada está huérfana de todo fundamento jurídico, pues el pago es realizado y cobrado por la comunidad de propietarios y no por Caravaning Costa Cálida, sin que exista ningún tipo de vinculación contractual con los comuneros, por lo que únicamente podría ser ejercitada la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil que prescribe en el plazo de un año. Entiende que las alegaciones realizadas son puramente subjetivas y no tiene apoyo jurídico alguno, careciendo de legitimación pasiva para soportar esta acción, pudiendo existir otras vías para el ejercicio de acciones contra el administrador y en todo caso niega la existencia de negligencia alguna en su gestión que justifique la condena pretendida.

Segundo: Debe anticiparse, desde un principio, que el presente recurso debe ser desestimado y confirmada la absolución de Caravaning Costa Cálida acertadamente dictada en la sentencia apelada.

No cabe duda alguna a esta Sala, que ya ha tenido ocasión de analizar en anteriores resoluciones tanto civiles como penales la situación del DIRECCION000 , que estamos ante una situación francamente especial en la que el propietario mayoritario de las cuotas de participación es a la vez el administrador de la comunidad de propietarios y ejerce las funciones de presidente y secretario de dicha comunidad, lo que tiende a crear una auténtica confusión personal y de gestión, y que se ha extendido a esta demanda al exigirse por el actor la responsabilidad solidaria en la devolución de las cuotas cobradas en exceso tanto a la comunidad de propietarios, que es a nombre de quién se ha llevado a cabo el pago de dichas cuotas, como a la mercantil administradora de la comunidad, que es la persona jurídica que ha recibido, en nombre de la comunidad, el pago de dichas cuotas. Pero lo cierto es que esta reclamación solidaria carece de apoyo jurídico alguno que lo justifique, siendo muy significativo que no se cite en el recurso ni una sola norma ni una sola resolución judicial que pueda servir de amparo a su pretensión revocatoria. Dada esta confusión es conveniente dejar clara la situación legal que deriva de esta mezcla de titularidades y cargos y por extensión las acciones que pueden ser ejercitadas por un comunero contra la mercantil apelada.

Caravaning Costa Cálida SA es propietaria de diversas cuotas indivisas dentro del complejo campista, en una proporción no concretada en estas actuaciones pero claramente mayoritaria (de un 51.15 % según la sentencia de fecha 27 de julio de 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, autos de juicio ordinario 58/2004, folio 164 de las presentes actuaciones). En tal condición de propietaria tiene plena legitimación para asistir a las juntas, deliberar y votar de acuerdo con su cuota de participación en el sentido que considere conveniente. Igualmente como propietaria de diversas parcelas indivisas puede optar a desempeñar el cargo de presidente de la comunidad de propietarios, dado que de acuerdo con el Reglamento de Régimen Interior de la comunidad (no unido a las presentes actuaciones por ninguna de las partes), dicha comunidad de bienes se organiza en un sistema semejante al de las comunidades de propietarios regidas por la Ley de Propiedad Horizontal. Por ello, en tal condición de propietaria no puede serle exigida responsabilidad alguna, como tampoco al resto de los propietarios, por la devolución de los excesos de cuotas reclamados en esta demanda.

Además de lo anterior, y nítidamente separado desde un punto de vista jurídico, la mercantil Caravaning Costa Cálida es la administradora de la gestión de la explotación del complejo campista e igualmente es la administradora de la comunidad de propietarios de las parcelas de dicho complejo. En virtud de esta designación, que se realiza en la junta general de propietarios, la comunidad contrata con Caravaning Costa Cálida para el desarrollo de dicha función, pudiéndose calificar dicho contrato como de mandato sui géneris. Por tanto la relación contractual une directamente a la comunidad de propietarios, entendida como conjunto de todos los propietarios de las parcelas, con la administradora, y por ello no existe vinculación contractual alguna con los diversos propietarios individualmente considerados. Por ello, como bien señala la sentencia apelada, las acciones para exigir responsabilidad individual frente a mercantil administradora, no pueden estar amparadas en normas de contenido contractual, pues dicho vínculo no existe entre el demandante y la administradora, sino que dicha acción por incumplimiento del contrato para la administración únicamente corresponde a la propia comunidad de propietarios y no a los comuneros individualmente considerados. El hecho, destacado en el recurso, de que coincidan el propietario mayoritario y la mercantil administradora hace ciertamente muy difícil, por no decir imposible, que la comunidad pueda ejercitar estas acciones de responsabilidad derivadas del contrato, pero, dejando a un lado consideraciones subjetivas, lo cierto es que es el régimen legalmente vigente por imperativo del artículo 1257 del Código Civil , de tal manera que los contratos sólo producen efectos entre las partes contratantes, y no tiene tal condición ninguno de los propietarios individualmente. Por tanto, una acción basada en un incumplimiento contractual de la administradora no puede prosperar por carecer los propietarios de parcelas de acción individual contra la administradora, en virtud del contrato, por no ser parte contratante.

Tercero: Sentadas las premisas anteriores, resulta evidente que los propietarios individualmente considerados no pueden quedar desamparados frente a una situación de abuso o mala gestión de la mercantil encargada de la administración, sino que al contrario el ordenamiento jurídico les concede acciones para la defensa de sus intereses individuales, e incluso los generales no amparados por la mayoría de cuotas de participación y frente a la inacción de la misma comunidad de propietarios titular de la acción. Por ello podrá ejercitar las acciones penales, en caso de considerar la posible existencia de delito por la administración, para lo que tienen plena legitimación para denunciar tales hechos. Desde un punto de vista civil, y dejando a un lado otras acciones que no interesan a la presente reclamación, todos los propietarios individualmente podrán ejercitar acciones de reclamación por los daños sufridos como consecuencia de la gestión negligente de la administradora, acción que siempre tendrá una naturaleza extracontractual y amparo en el artículo 1902 del Código Civil y que lógicamente está sometida a las exigencias legales y jurisprudenciales para el éxito de dicha acción. Y esta es la única acción que se puede considerar ejercitada por el Sr. Marcelino contra Caravaning Costa Cálida SA, y la misma, al igual que ocurrió en primera instancia, debe ser desestimada por diversos motivos.

En primer lugar porque, procesalmente, no sería posible acudir a esta vía dado que no parece ser la acción ejercitada. En los escasos fundamentos de derecho de la demanda se hace referencia únicamente a los artículos 1720 y 1726 del Código Civil , y se cita una única sentencia con amparo en el citado artículo 1720, normas que están dentro de la regulación del mandato prevista en nuestro Código Civil . Por tanto claramente está ejercitando una acción de responsabilidad contractual derivada de una incorrecta administración en un contrato que la propia parte califica de mandato y para el que carece de legitimación activa pues, como ya se ha señalado, no existe vínculo contractual alguno entre el actor y Caravaning Costa Cálida. Ello implica que no podría entrarse a conocer, ni en instancia, ni en esta alzada, de una acción diferente a la ejercitada, pues ello podría afectar al derecho de defensa de la demandada.

En segundo lugar, aunque se considerase posible considerar a través de los hechos de la demanda el ejercicio implícito de una acción de responsabilidad extracontractual amparada en el artículo 1902 del Código Civil , resultaría evidente que la acción estaría prescrita de conformidad con lo previsto en el artículo 1968.2 de dicho texto sustantivo, que fija un plazo de un año para las reclamaciones de responsabilidad extracontractual. Se reclama la devolución de las cantidades pagadas en exceso en los años 2004 y 2006 las cuales necesariamente debieron de ser abonadas antes del 1 de enero de 2005 y 2007 respectivamente, fechas que por tanto operan como día inicial para el cómputo de la acción. Habiéndose presentado la demanda con fecha 28 de mayo de 2009, es evidente la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, prescripción que ha sido debidamente alegada por la demandada en su contestación y en el escrito de oposición del recurso del actor. No es posible en este caso aplicar el plazo general de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, plazo que sí será aplicable a las acciones que la comunidad de propietarios pueda ejercitar frente a la administradora, por tratarse de acciones contractuales que no tienen fijado ningún plazo específico de prescripción, y también, como correctamente lleva a cabo la sentencia apelada, a las acciones de los comuneros contra la comunidad de propietarios para la recuperación de lo abonado en exceso, pero no será aplicable para las acciones individuales, como la presente, ejercitada por un propietario individual contra la administradora por no tener origen alguno contractual sino claramente extracontractual y sí tener expresamente previsto dichas acciones un plazo específico de prescripción en el ejercicio de la acción.

Por último, esta acción exige, tal como imperativamente señala el artículo 1902 del Código Civil , para que pueda prosperar, la existencia de una acción u omisión culposa imputable al demandado, lo que tampoco ha sido acreditado en estas actuaciones. Una parte importante del recurso se basa en justificar la existencia de una negligencia en el desempeño de sus funciones, y en concreto señala como tales las siguientes: 1.- incumplimiento de la Ley de Propiedad Horizontal y el Reglamento de Régimen Interior dando por válidos acuerdos adoptados en asambleas pese a no darse el requisito de la doble mayoría; 2.- exigencia del pago de cuotas excesivas; 3.- ejecución de un gasto superior al presupuestado en beneficio propio; y 4.- cobro de las cuotas en una cuenta personal de la mercantil administradora. Pues bien, sin necesidad de profundizar en estas cuestiones, lo cierto es que ninguna de ellas tiene la suficiente entidad, ni está lo suficientemente acreditada para servir de base a la condena solidaria pretendida del administrador con relación al exceso de cuotas. Por lo que respecta a las dos primeras, resulta evidente que su inclusión en la relación por el apelante no deja de ser nada más que una muestra más de la confusa situación que supone la doble condición de Caravaning Costa Cálida como propietaria y como administradora. La administradora no puede incumplir la Ley de Propiedad Horizontal pues los acuerdos se adoptan por mayoría en la junta de propietarios en la cual la administradora realiza únicamente funciones de secretario, con voz pero sin voto. La validez de los acuerdos es proclamada por el presidente de la comunidad y no por la mercantil administradora, y las cuotas excesivas son el resultado de la aprobación por la junta de propietarios de los presupuestos de las correspondientes anualidades y de la rendición de cuentas de la anualidad anterior. Por tanto son acuerdos que se adoptan por los propietarios reunidos en junta y que la administradora se limita a reflejar en el acta; su impugnación, como bien han realizado en diversas ocasiones los propietarios minoritarios en cuotas y mayoritarios en número, se hace frente a la comunidad de propietarios y no frente a la administradora. Por ello nunca puede servir de base para justificar una negligencia en la administración.

Por lo que respecta a las otras dos cuestiones, gasto excesivo y cobro de las cuotas en una cuenta personal, sí podrían estar dentro de las funciones propias de la administradora, pero de las pruebas practicadas en las actuaciones en modo alguno se desprende que ninguno de estos dos actos hayan dado lugar a una actuación negligente de la administradora. Debe insistirse en el hecho de que hay que partir de las pruebas obrantes en el presente proceso, pues la parte apelante parece dar por sabidos y probados diversos extremos a los que se hace referencia pero que no se aportan. Así, y en relación a la cuenta de compensación de ingresos y pagos, se hace referencia a una pericial de auditor de cuentas del Sr. Juan María sin que se haya aportado en modo alguno dicha pericial a estos autos, por lo que no puede ser valorada ni por el Juzgado de Instancia ni por esta Sala, por más que a la misma se haga referencia en diversas sentencias aportadas como documental en estas actuaciones. Y en relación al gasto excesivo es una cuestión que debe ser resuelta por la propia comunidad de propietarios cuando se rindan las cuentas de la administración de cada ejercicio, sin que pueda entrarse a valorar por esta Sala cuestiones que exceden con mucho del limitado objeto de este procedimiento.

Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Marcelino .

Cuarto: Recurso de apelación de Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 .

Como primer motivo de impugnación de la sentencia apelada se alega la existencia de prejudicialidad civil en relación con las cuotas del año 2006, pues la rendición de cuentas del año 2006 fue aprobada en la Junta General Ordinaria de 11 de diciembre de 2007, estando impugnada dicha junta ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, autos de juicio 1589/08, habiéndose dictado sentencia declarando la nulidad de dicha junta, pero estando pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra tal resolución; considera que existe una evidente prejudicialidad civil pues si se declarase la validez de tal junta las cuotas del año 2006 serían correctas y no procedería devolución de exceso alguno.

Este motivo debe ser desestimado y confirmada la denegación de tal prejudicialidad planteada en primera instancia y reiterada en esta alzada. El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza la suspensión del curso de un proceso, cuando esté pendiente de sentencia, en los casos en los que sea necesario resolver sobre el objeto del litigio en atención a una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente. Y esta situación no se da en el presente caso. En primer lugar porque no existe ni se alega con relación a las cuotas del año 2004 que también son objeto de esta demanda, no pudiendo suspenderse sin causa el dictado de una sentencia ante la acumulación de acciones planteada. En segundo lugar porque las cuotas del año 2006 no son aprobadas en el año 2007, como pretende el recurrente, sino que siempre deberían ser aprobadas en el año anterior a su devengo, esto es, en la junta de 9 de noviembre de 2005, en la que se debió aprobar el presupuesto para el ejercicio 2006. Y sobre dicha junta de 2005 no existe pendiente ningún procedimiento. No puede pretender la parte apelante que la aprobación de la rendición de cuentas en la junta de 11 de diciembre de 2007 equivalga a la aprobación de la cuotas, pues no interpreta adecuadamente la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2007 (rollo nº 57/07 ); en la misma se hacen dos afirmaciones que dejan sin efecto la pretendida prejudicialidad: a.- que en la junta de 9 de noviembre de 2005 no se adoptó acuerdo alguno y b.- que la cuota que debe abonarse para el año 2006 para las parcelas grandes es de 308,64 € trimestrales. Por tanto el recurso de apelación pendiente puede afectar, de revocarse la sentencia, a fijar el importe total que debe ser abonado en función de las cuotas de participación y los gastos realizados que se aprobaron inicialmente en la junta, y por tanto la obligación de los propietarios de pagar el exceso sobre la cuota inicialmente aplicable, por lo que nunca afectará a las cantidades realmente fijadas cuando se inició el año 2006. No afecta por tanto a la presente reclamación en modo alguno. Y en tercer lugar porque el objeto que se discute en relación a la impugnación de la junta de 11 de diciembre de 2007 en nada afecta a la resolución de este recurso dado que el importe de la cuota que debe ser abonada en el año 2006 está expresamente fijado por una resolución judicial firme y por ello de obligado cumplimiento.

Quinto: La segunda parte del recurso, en diversos apartados, se centra en discutir la reclamación efectuada por el actor y estimada en la sentencia apelada, discutiendo tanto la existencia de exceso en las cuotas de los años 2004 y 2006 como la indebida extensión de los efectos de la sentencia dictada en el juicio verbal nº 251/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , sentencia de fecha 1 de junio de 2006 , íntegramente confirmada por la resolución de esta sección de fecha 4 de mayo de 2007 a la que ya se ha hecho referencia. Todas estas alegaciones deben ser resueltas de forma unitaria, pues en todas ellas existe un denominador común como es la existencia de una resolución judicial firme en un caso idéntico al presente y que por ello sirve de antecedente necesario para su aplicación a la presente causa. Ciertamente no estamos en presencia de cosa juzgada, en el sentido procesal del término, pero es indudable que el objeto del proceso no es diferente en uno y otro caso, sin que se haya producido ninguna circunstancia jurídicamente relevante después de la sentencia de esta Sala que justifique la modificación de un criterio ya fijado sentencia firme.

Con fecha 1 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena se dicta sentencia en una reclamación de devolución de exceso de cuotas pagadas (documento nº 6 de la demanda) por parte de uno de los propietarios de las parcelas indivisas del complejo campista, con relación a los años 2003, 2004 y 2005, así como se solicitaba una expresa declaración del importe de las cuotas trimestrales del año 2006. Dicha sentencia fue estimada parcialmente, y en la misma se fijaba claramente que la cuota trimestral para el ejercicio 2004 era la correspondiente al año 2003, esto es, 227,11 € y además se declaró que la cuota trimestral vigente para el año 2006 sería la aprobada en la junta de propietarios de 30 de junio de 2004, en concreto para las parcelas grandes, de 308,64 €. Más allá de las específicas cantidades, que lógicamente varían en función de la cuota de participación que corresponde a cada uno de los propietarios en función de la parcela de la que es titular, lo importante de dicha sentencia es que se fijó el parámetro claro de determinación de las cuotas del año 2004 (la que se hubiera pagado en 2003) y para el año 2006 (la aprobada en la junta de 30 de junio de 2004). Esta sentencia fue apelada por ambas partes y dio lugar al rollo de apelación nº 59/2007 que terminó con sentencia de fecha 4 de mayo de 2007 (documento nº 7 de la demanda) por la que se confirmaba íntegramente y por sus propios fundamentos la sentencia apelada, de acuerdo con los razonamientos contenidos en dicha resolución. Ello implica que esta sentencia que determinaba la firmeza de la de primera instancia al no caber recurso alguno vino a aceptar y confirmar sin género de dudas los criterios seguidos por el juez a quo para fijar el importe de las cuotas de la anualidad de 2004 y de 2006.

Partiendo de estos hechos indudables la mercantil apelante se opone a dichas conclusiones y pretende reinterpretar la sentencia de esta Sala e intentando hacer valer la junta general ordinaria de 9 de noviembre de 2005 . Pero la apelante intenta hacer gris lo que es blanco. No existe ningún error en la interpretación de la junta de 9 de noviembre de 2005 y la simple lectura de dicho acta se alcanza con claridad la conclusión de que no existió ningún acuerdo válidamente tomado. El hecho de que se votaran los diversos puntos del orden del día no significa en modo alguno que se aprobaran, y de hecho el Notario que levantó acta del desarrollo de la junta, refleja la votación alcanzada pero no declara aprobado ninguno de los puntos, haciendo constar incluso que el propio letrado de la comunidad, ahora apelante, manifestó que no se puede adoptar ningún acuerdo al no darse la doble mayoría de votos y cuotas. Más claro es imposible, siendo evidente que no se adoptó, como ya dijeron las sentencias antecedentes, acuerdo alguno en la junta de 9 de noviembre de 2005 . En consecuencia carece de sentido impugnar una junta en la que no se ha adoptado acuerdo alguno. Tampoco ha existido acto relevante alguno con la celebración de la junta de 11 de diciembre de 2007 pues, como ya se señaló, dicha junta, ya anulada en instancia aunque por sentencia que todavía no es firme, no sirve para fijar las cuotas correspondientes a las anualidades ya vencidas a la fecha de su celebración, por más que se rindan cuentas de la gestión en el año inmediatamente anterior. Todos los motivos deben ser desestimados, y dado que por la comunidad apelante no se ha discutido ni las cantidades pagadas por el Sr. Marcelino , ni tampoco el cálculo de las cantidades que debió de haber abonado de acuerdo con los criterios sentado en las sentencias judiciales ya referida, es correcta la estimación de la demanda realizada por la acertada sentencia de instancia.

Sexto: Por último, y con el fin de agotar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandada, dicho recurso termina considerando que ha existido una situación de abuso de derecho, prohibido en el artículo 7.2 del Código Civil , en la demanda presentada, pues está acreditado la existencia de unos gastos reales en los años 2004 y 2006 que determinarían una cuota de contribución al pago de los gastos comunes superior a la ya abonada, pretendiendo a través de esta demanda incumplir la obligación del artículo 395 del Código Civil , utilizando un mecanismo fraudulento y contrario a la buena fe.

Dada la situación entre las partes, resulta evidente que existe una situación totalmente enfrentada que dificulta el normal funcionamiento de la comunidad de propietarios y en la que ambas partes imputan a la contraria la vulneración de las normas de la buena fe y el ejercicio abusivo de sus derechos. Así lo alegaron los propietarios minoritarios encuadrados en la Asociación de Vecinos DIRECCION000 que demandaron en los autos de juicio ordinario nº 58/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena y que alegaron el abuso de derecho de la mercantil Caravaning Costa Cálida SA en el desempeño de sus funciones de administradora, obteniendo una respuesta negativa a dicha pretensión por el Juzgado de instancia en la sentencia de fecha 27 de julio de 2005 , posteriormente confirmada por esta sección en sentencia de fecha 16 de octubre de 2006, en el rollo de apelación 247/06 . Igual respuesta debe tener la actuación del actor en este proceso, pues en modo alguno es abusiva ni tampoco se pretende con la misma eludir el cumplimiento de su obligación de pago de las cantidades debidas para el sostenimiento de los gastos comunes, sino precisamente lo que pretende es que se le devuelva aquellas cantidades que, en principio, ha pagado de más. Esta actitud difícilmente puede ser abusiva pues no lo es el pagar de acuerdo con los gastos que corresponden según su propia cuota de participación y de acuerdo con lo previsto en una sentencia judicial firme, por ser éstos los únicos que legalmente estarán obligados a abonar. Cuestión distinta es si cuando se aprueben, si alguna vez se logra, los gastos realmente producidos puede darse la existencia de déficit que deba ser cubierto por medio de derramas extraordinarias, pero ello no es el objeto de este proceso. El actor ejercita una acción que le asiste legalmente sin que se den ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la alegación de abuso de derecho. La comunidad puede tener la sensación subjetiva de sus dirigentes de que los propietarios mayoritarios están obrando de forma abusiva, la misma sensación que por otra lado tienen los propietarios minoritarios con relación a la gestión de la propia comunidad por su administradora, pero no puede alegar ningún hecho de transcendencia que justifique desde un punto de vista jurídico el predicado abuso de derecho. En definitiva procede la desestimación del presente recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Séptimo: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimados ambos recursos procede la imposición de las costas de esta alzada a cada uno de los apelantes, sin que sea posible la compensación dado que en el recurso del Sr. Marcelino el apelado es Caravaning Costa Cálida, que por su parte no interpone recurso alguno contra la sentencia al serle totalmente favorable, mientras que el otro apelante es la comunidad de propietarios frente al comunero individualmente considerado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Mª Mar Posada Molina, en nombre y representación de D. Marcelino y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Luis F. Gómez Navarro, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , ambos contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 997/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a cada uno de los apelantes al pago de las costas de esta alzada del recurso interpuesto por dicha parte.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.