Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 479/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000479/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000784/2013

SENTENCIA Nº 35/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000784/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Jose Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.JULIA SALGADO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. MANUEL LORENZO ALEMAÑ LOPEZ , y como apelada Ofelia , representada por el Procurador Sr/a. LUIS MIGUEL ALACID BAÑO y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIA TERESA SEMPERE MAESTRE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24/09/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Julia Salgado López en nombre y representación de Jose Miguel contra Ofelia representada por el Procurador Luis M. Alacid Baño. Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra que pudieran derivarse de este procedimiento. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Jose Miguel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000479/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/01/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente pide con su demanda la declaración de nulidad radical del contrato de compraventa de fecha 24 de septiembre de 2002, por simulación absoluta, sobre las fincas descritas en el hecho primero a la demanda, así como la cancelación de los asientos del registro practicados a favor de la demandada. Alegando que la demandada, su cónyuge, no pagó precio alguno, pues la finalidad no fue la transmisión real del dominio de los inmuebles a cambio de la obtención de su equivalente monetario, sino salvaguardar el patrimonio de eventuales futuras acciones de acreedores, por si resultara que el negocio no funcionase bien. Siendo finalidad de la demanda, como así expresamente se indica en el cuerpo de la misma, la reintegración de las fincas a su verdadero propietario. La contraparte afirmó que se trató de una compraventa real y que pagó el precio con el dinero de una herencia.

El tribunal de instancia considerando que la causa del contrato es ilícita y por tanto torpe no constitutiva de delito, aplica artículo 1306 del código civil , y desestima la demanda porque el actor nada puede exigir a la otra parte contratante.

En primer lugar, conviene recordar que es en este caso de aplicación el principio 'iura novit curia' en virtud del cual se permite a los Jueces y Tribunales resolver los litigios con aplicación de normas distintas de las invocadas por los litigantes, por mas que respetando siempre los hechos alegados y la causa de pedir. El principio iura novit curia autoriza al juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión sea acorde con la cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hayan sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema en otro distinto ( SSTS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de junio de 1998 ).

Además, como recuerda la STS de 2 de marzo de 2007 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrer , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( sentencia de 4 de julio de 1998 ).'.

Pues bien, lo que realmente describe el demandante es una transmisión puramente formal que constituye un negocio fiduciario. La fiducia constituye una figura negocial anómala cuyo fundamento causal se encuentra en la denominada causa fiduciae que al ser insuficiente per se para constituir un adecuado soporte causal ha de ser contemplada en relación con la finalidad perseguida en cada caso por los interesados, lo querido por las partes y los efectos propios de la figura adoptada, por lo que es obvio que no cabe conciliar la transmisión definitiva que la compraventa supone con las consecuencias de una transmisión meramente formal o provisional propia de supuestos como la fiducia cum amico .

Efectivamente, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 .En el negocio fiduciario fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiduciaŒ'.

Más específicamente nos dice la STS de 7 de junio de 2002 que 'Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articula el primer motivo del recurso alegando infracción del art. 1255 del Código Civil y de la doctrina legal y jurisprudencia que, en desarrollo de dicho artículo, admite la figura de los negocios fiduciarios, y en concreto de la modalidad de 'nomen comodat' o 'puesta a nombre de otro'.

El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista', y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 .

Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley...'.

Más concretamente respecto de la denominada fiducia cum amico, nos dice la STS de 7 de mayo de 2007 que 'La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 , entre las más recientes. La primera de las citadas (16 de julio de 2001), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio 'el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'. Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios.....Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como 'fiduciaria en sentido lato' se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir....La doctrina lo ha explicado al señalar que 'el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal'. A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata 'en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario'.

Y la STS de 29 de noviembre de 2007 'debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que 'se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.'.

Más recientemente STS de 8 de octubre de 2012 considera que 'Ciertamente en el caso nos encontramos ante una 'fiducia cum amico' cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.'.

Incluso algunas resoluciones como la STS de 25 de marzo de 2011 , considerando que 'A partir de estos términos de la demanda y su correspondiente aclaración parece que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06 , que en los casos de fiducia cum amico , la cual 'implica la creación de una apariencia', el fiduciario 'se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza.'.

Finalmente en lo tocante a la distinción entre las dos figuras de negocio fiduciario y negocio simulado, por alguna doctrina se vienen diferenciando ambas en la seriedad del negocio fiduciario, en el que mediante la contraposición de un contrato real positivo (transferencia de un derecho o un crédito) y un contrato obligatorio negativo (obligación de usar de una determinada forma) son queridas las consecuencias jurídicas del negocio, aunque son divergentes de la finalidad económica perseguida, en tanto que en el contrato simulado tan sólo se crea una apariencia cuyas exactas consecuencia dependen de diferentes factores.

Nos recuerda la STS de 26 de julio de 2004 que 'la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado - en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la fiducia, ya que 1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( S.T.S. de 28 de octubre de 1988 ), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la 'causa fiduciae' ( S.T.S. de 30 de enero de 1991 )...'. La Jurisprudencia ( STS 28 octubre 1988 , 19 Junio 1997 , 17 septiembre 2002 , entre otras) distingue entre el negocio fiduciario y el negocio simulado , aunque en los últimos tiempos la tendencia es a considerar que, en el plano de los efectos, el negocio fiduciario se identifica con la simulación relativa ( STS 5 abril 1993 y 15 junio 1999 ). Y así, siguiendo a la STS 28 octubre 1988 y 17 septiembre 2002 . La STS de 31 de marzo de 2011 dice que 'la doctrina moderna mas autorizada y la jurisprudencia mas moderna ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 junio 1999 , 13 julio 1999 , 27 julio 1999 ) declaran que el negocio fiduciario no es otra cosa que un negocio simulado.'.

También la STS de 20-12-2007 al señalar: 'esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del Derecho civil en éste extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez.'.

Como se dice en la SAP de Barcelona de 9 de julio de 2015 'en la simulación relativa se expresa una causa falsa, de forma que se manifiesta celebrar un negocio que sirve, en realidad, para encubrir otro efectivamente concluido y querido. El resultado es que si se prueba la existencia y validez del acto disimulado, éste será válido y sólo se anulará el acto simulado ( art. 1276 C. civil ). De igual manera, en el negocio fiduciario lo que se declara en el negocio externo (querer la transmisión real) no responde a la voluntad verdadera, que es sólo la que recoge el negocio interno (garantizar, gestionar, etc.); por lo tanto, la fiducia vendría a ser un caso de simulación relativa que se regirá por las normas de esta, es decir, el art. 1276 C. civil : el acto externo simulado es nulo y mantiene su eficacia jurídica el acto interno, disimulado, lógicamente cuando sea válido, que contiene la causa verdadera del negocio fiduciario.'.

SEGUNDO.-Aclarada esta cuestión, pasaremos acto seguido a examinar la controversia eminentemente jurídica de la validez y eficacia de un negocio fiduciario basado en causa ilícita o torpe no constitutiva de delito y los efectos jurídicos que se derivan para los contratantes. No constando que la causa sea constitutita de delito porque ni siquiera consta que con dicha enajenación aparente el actor cayese en un estado de insolvencia o disminución de su patrimonio que imposibilitara o dificultara a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Además la única deuda preexistente que consta era el préstamo a favor del Banco de Santander, por cuantía de 60.000 €, que fue cancelada escasamente tres meses después de la firma de la escritura de compraventa discutida.

Las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo 2001 y 7 de junio de 2002 , a las que podemos añadir la más reciente de 30 de marzo de 2004 , afirman que 'cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz.'. Consecuencia lógica de lo dispuesto en el art. 1275 del CC , a cuyo tenor 'Los contratos en causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.'. Precisando la STS de 13 de marzo de 1997 que 'la ilicitud causal que prevé el art. 1275, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio.'.

Regulando las consecuencias que para los contratantes se deriva de que la nulidad provenga de ser ilícita la causa del contrato los artículos 1305 y 1306 del código civil , indicando, este último, que es el que aquí nos interesa que 'Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1ª) Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2ª) Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.'.

Precepto que junto con el anterior, forman un bloque peculiar, al representar una excepción o salvedad (ya anunciada en el artículo 1.303 'in fine' del Código Civil ) a la regla de la recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de un contrato inválido. La sustancia de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de enriquecimiento injusto. En efecto, se trata de un conjunto de casos, ya tratados en el Derecho Romano, en que se deniega la conditio o la acción de cobro de lo indebido, y que la doctrina moderna fundamenta, entre otras teorías, en la prohibición del abuso de derecho y en la observancia del principio de legalidad.

Ahora bien, la aplicabilidad de este precepto sancionador de la conducta ilícita de los contratantes, tiene dos excepciones jurisprudencialmente admitidas: los supuestos de simulación contractual y los negocios en que una sola de las partes efectúa prestaciones. Así lo entendió la STS de 31 de octubre de 1985 'al ser reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de 7 de Febrero de 1959 y en las citadas en la misma, según la que el artículo 1.306 del Código Civil 'no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo', que es, al igual que en el supuesto contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en que el presunto vendedor, padre del demandado, hoy recurrente, transmitió a éste, que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas, sin contraprestación alguna por su parte.'.

En igual sentido se pronuncia la SAP de Burgos de 31 de marzo de 2004 , cuando nos dice que 'Partiendo el actor en su demanda de que la finalidad del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cuya nulidad pretende, era la de simular una venta a favor de su hermana Dª Rosario pues, consecuencia de una serie de problemas y deudas profesionales (era albañil) temía que le embargara; y así evitar que los bienes vendidos, casa con terreno y cochera, útiles y herramientas de su trabajo le fueran embargados por terceros, es claro que la causa del contrato litigioso obedeció a una causa torpe o ilícita, cual era vulnerar la garantía general que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal previsto en el art. 1911 del Código Civil y aún cuando de conformidad con la literalidad del artículo 1306 núm. 2 del código Civil , el actor carecería de acción para exigir la restitución de los bienes enajenados al responder la transmisión a una causa torpe, no puede ignorarse la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo a lo largo de casi un siglo, no obstante ser criticada por un sector amplio de la doctrina, según la cual este precepto no es aplicable cuando 'la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo ( SSTS de 24 de enero de 1977 , 7 de febrero de 1959 , 30 de junio de 1931 ), doctrina reiterada por la más reciente STS de 23 de octubre de 1992 ), en términos que no dejen lugar a dudas sobre la imposibilidad de aplicar a supuestos como los de autos, la regla 2ª del artículo 1306, por inmoral y fraudulento que puede parecer esta utilización de los mecanismos y recursos jurídicos,cuando literalmente dice 'como el derecho no puede temer a la verdad sino favorecer el que ésta prevalezca, es llano que los intervinientes en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia', declaración que se hace en un supuesto, como el de autos, en el que se propugnaba la imposibilidad de que el actor, como parte voluntaria en la simulación absoluta, pudiera impugnar tal vicio.'.

Y la SAP de Tarragona de 14 de noviembre de 2003 que 'respecto a la supuesta causa ilícita y correlativa nulidad del contrato, hay que indicar que, aceptando esta línea argumental, lo que quedaría sin efecto es precisamente la atribución formal de la titularidad a favor de la esposa, que es la apariencia creada por las partes para obtener la subvención, revelándose entonces como válido el único y auténtico negocio de adquisición real por parte de ambos cónyuges; lo que nunca cabría defender es la solución contraria, propugnada por la recurrente, esto es, que constatada la ilicitud de la causa, se mantuviera la situación aparente creada por las partes con tal fin.'.

Esta misma doctrina la admite la Sección Séptima de la AP Alicante en su sentencia de 11 de noviembre de 2002 al sostener que 'Sentado, pues, que D. Ezequiel conocía que el fin pretendido por D. Joaquín al proceder a la venta de sus propiedades era el sustraer las mismas a la acción de los acreedores, cabe concluir que la causa torpe o ilicitud de la causa (vulnerar la garantía que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1.911 del Código Civil era conocida tanto por el vendedor como por el comprador, siendo de aplicación, pues la causa torpe descrita no constituye delito ni falta a que hace referencia el art. 1.305 CC , lo previsto en la regla 1ª del art. 1.306 al establecer que 'cuando la culpa éste de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido'. Si bien es cierto que existe jurisprudencia según la cual el art. 1.306 Cc no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni cuando es uno solo de los contratantes el que entregó algo ( STS 30-10-85 .'.

En consecuencia, ya desde antiguo, cuando se da uno de estos dos supuestos de excepción a la norma especial sancionadora, la consecuencia por ella prevista decae y vuelve a ser aplicable la norma general reguladora de los efectos inter partes de la nulidad contractual, que es la prevista en el art. 1303 del CC conforme al cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'.

Doctrina aplicable al negocio fiduciario con causa ilícita al tratarse de un contrato como cualquier otro promovido al amparo del art. 1255 del código civil . Negocio que normalmente perseguirá finalidades lícitas, cuáles pueden ser: la transferencia de la propiedad con fines de garantía, pues como dice la STS de 26 de julio de 2004 'La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación.', fideicomisos, obtención de préstamos... etc..., y, otras veces, claramente ilícitas como lo es vulnerar la garantía general que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artículo 1.911 del Código Civil , la evasión de impuestos o la obtención de subvenciones a las que no se tiene derecho. Incluso los traspasos y subarriendos ilegales como recuerda la STS de 16 de julio de 2001 .'.

Incluso más recientemente nos dice la STS de 31 de octubre de 2012 que 'La argumentación del motivo se centra en la afirmación de que la ilicitud de la causa impide apreciar la existencia de un negocio fiduciario válido y, en consecuencia, de la propia fiducia 'pues ésta descansaría sobre una causa ilícita, lo que impide cuestionar, 33 años después, la identidad de la persona que accedió a la titularidad registral'.

El motivo se desestima. Las sentencias de esta Sala nº 518/2009, de 13 de julio , y nº 182/2012, de 28 de marzo , se refieren al negocio fiduciario afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Precisamente por ello, afirma la sentencia citada de 28 marzo 2012 que lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de 'fiducia cum amico' para 'negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata'. El efecto de la nulidad del pacto fiduciario por ilicitud de la causa no sería, como pretende la recurrente, la inexistencia de acción para las partes sino la obligación recíproca de restitución en los términos a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil .'.

En definitiva, como dice la STS de 15 julio 2003 'no puede tildarse el negocio fiduciario de ficticio o simulado, por lo que la titularidad fiduciaria o propiedad formal habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situación anómala creada ( artículos 1255 y 1286 del Código Civil ).'. Máxime cuando no consta que nos encontramos ante un ilícito penal, que de existir supondría la inexorable aplicación del artículo 1305 del código civil , como recuerda la STS de 25 de enero 2013 .

TERCERO.-La consecuencia de lo expuesto es que nos corresponde ahora examinar si efectivamente nos encontramos ante un negocio fiduciario, apareciendo con ello la demandada como mera titular aparente, siendo el verdadero propietario el actor fiduciante, o ante una compraventa real que constituyó a la demandada en titular efectiva de los bienes transmitidos.

Teniendo en cuenta que como dice la STS de 30 de noviembre de 2013 'la existencia de pacto de fiducia no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria , sólo tiene el valor de presunción 'iuris tantum' y, por consiguiente, se neutraliza por la prueba en contrario, como ha ocurrido en el presente caso; doctrina que ha sido reiterada por esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 2003 ; 5 de marzo y 17 mayo de 2011 , entre otras...Se olvida que se trata de una presunción 'iuris tantum' ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no 'iuris et de iure' -que no admite prueba en contrario- por lo que, en el caso, el papel que desempeña la presunción es la de dar valor en principio a una situación aparente; de modo que, con toda lógica y como impone además el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba sobre la inexistencia de una transmisión definitiva y la obligación del fiduciario de devolver la titularidad de la cosa incumbe al fiduciante que demanda dicha restitución.'.

Esto implica que la presunción de validez de los contratos obliga al demandante a aportar indicios de la fiducia, ya sea con prueba directa, ya mediante presunciones, para obligar a su contrario a desvirtuarlas, como ocurriría cuando no puede demostrar la entrega del dinero. Prueba de presunciones que se configura en torno a un conjunto de indicios que, si bien tomados individualmente pueden no ser significativos e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la apariencia de la transmisión.

Este razonamiento en realidad entronca con el alcance de la valoración de la prueba en un aspecto particular, pero de especial importancia en el caso, que es el relativo a la facilidad probatoria recogida en el artículo 217.7 LEC , dado que al demandante no puede exigírsele la prueba de un hecho negativo, como es la no entrega del dinero precio de la compraventa, lo cual traslada a su contraria la obligación de probar el hecho de haberlo abonado, en cuanto adujo que el precio sí se pagó con el dinero de una herencia, y es quién tiene conocimiento de la forma, medios y circunstancias en que el pago pudo haberse realizado y porque el no pago constituye un hecho negativo de prueba prácticamente imposible ('probatio diabólica').

En este caso que nos ocupa, de la documental obrante en autos, resulta que el demandante, casado un régimen de gananciales con la demandada con fecha 27 de julio de 1292, actualmente divorciados por sentencia de 25 de febrero 2013 , adquirió la nuda propiedad de las fincas litigiosas, vivienda y plaza de aparcamiento, por escritura de compraventa de fecha 25 de septiembre de 1989, reservándose el padre el usufructo para la sociedad de gananciales. Posteriormente por escritura pública de 16 de noviembre de 1998, el demandante adquirió de sus padres mediante compraventa el usufructo de las citadas fincas, que pasó a la titularidad de la sociedad de gananciales constituida en su día por los litigantes. Con fecha 1 de febrero de 2000, se otorgan capitulaciones matrimoniales, se liquida la sociedad de gananciales y se adjudica al demandante el usufructo de la vivienda y de la plaza de garaje, consolidando con ello el dominio sobre las citadas fincas.

Con la finalidad anteriormente descrita, el demandante con fecha 24 de septiembre 2002, otorgó escritura pública de compraventa de las repetidas fincas a favor de la demandada entonces su cónyuge, debiéndose abonar el precio de la siguiente manera: 18.489,67 € que el actor confesó tener recibidas antes de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y 38.606,33 € que la compradora retenía para el pago de hipoteca que grava las fincas, en la que se subrogaba en la condición jurídica de deudora y cuyas cuotas se comprometía pagar a sus respectivos vencimientos hasta su cancelación. Pocos meses después otorgar la escritura de compraventa citada, el préstamo fue amortizado anticipadamente por la mercantil prestataria, siendo cancelada la hipoteca por la entidad financiera con fecha 26 de diciembre 2002.

A la demandada se adjudicó en la herencia de su padre la cantidad del 201.458,56 €, confesando haber recibido con anterioridad dicho importe en efectivo correspondiente al defecto de adjudicación respecto de otro hermano coheredero.

Pues bien, consideramos que aquí existe prueba suficiente que demuestra la realidad de las afirmaciones vertidas por el demandante y la concurrencia de una fiducia cum amico, dado que:

1.- Es evidente que las fincas discutidas provienen de los padres del demandante, que primero le trasmitieron la nuda propiedad y después el usufructo.

2.- La demandada es precisamente la ex mujer del demandante, pero formando matrimonio en la fecha de la compraventa, es decir, familiar, a quienes normalmente se recurre en esta clase de negocios fiduciarios.

3.-No consta probado, cual corresponde a la parte compradora por razón del principio de la facilidad probatoria, que pagase al demandante la cantidad de 18.489,67 €, confesadas recibidas. Como dice la STS de 14 de diciembre de 2000 'conforme al artículo 1218 del Código Civil y reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, una cosa es la veracidad de lo que se ha declarado en las escrituras y otra muy distinta que sea verdad real lo que se ha hecho constar, aspecto este que no queda sujeto a la fe pública notarial.'. Y la STS de 24 de julio 2007 , con doctrina perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, que 'Es cierto que, según la jurisprudencia, en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, la mera confesión del vendedor sobre pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial ( STS de 15 noviembre 1993 ).También las SSTS de 24 de septiembre de 2003 , de 6 de febrero de 2003 , y la de 28 de junio de 2002 'al tratarse de precio meramente confesado por el vendedor, no entregado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, incumbía a los demandados que alegan la existencia y realidad del precio la prueba de la misma, cosa que, en el presente caso, no se ha conseguido..'.

Es cierto que la demandada percibió por aquellas fechas una herencia que le hubiese permitido para dicha suma, pero le hubiese sido muy fácil demostrar mediante la aportación de sus cuentas bancarias que efectivamente disponía de ese numerario, que en fechas próximas a la compraventa se extrajo una cantidad similar, que efectuó un ingreso de efectivo en la cuenta del demandante, cheques bancarios, entrega en efectivo en la notaría... etc. Nada de esto nos consta, sino más bien la típica manifestación del vendedor de haber recibido el precio con anterioridad, cuya veracidad no se ampara por la fe pública notarial.

La demandada además declaró que el dinero de la herencia se encontraba en una cuenta de su titularidad, y que no recuerda cómo se pagó el precio de las fincas (aunque luego dijo que sí que le entregó dinero para pagar la compraventa), porque era su marido el que disponía, aunque añadió que su marido no podía sacar dinero por sí solo porque no estaba tampoco autorizado en dicha cuenta. Las respuestas no son claras para quien como compradora debería saber perfectamente cómo se abono la adquisición. Y volvemos a lo de antes, perfectamente podía haber demostrado estas extracciones, por ella autorizadas y firmadas, a través del correspondiente extracto de su cuenta corriente.

4.- No consta que la demandada pagase ni una sola de las cuotas hipotecarias a cuyo abono se comprometió como parte del precio al firmar la escritura pública de compraventa de las fincas litigiosas.

5.- Tres meses después de la compraventa, fue la mercantil LUMI 2000, S.L., perteneciente a la familia del demandante y de la que éste es administrador, quien pagó el préstamo por importe de 60.000 € al Banco de Santander, cancelándose la hipoteca, y no la demandada que precisamente estaba obligada a su pago por subrogación en la posición jurídica de dicha deudora y como parte del precio de la compraventa. La demandada-compradora retuvo la cantidad de 38.606,33 €, principal del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, para abonarla en los correspondientes plazos de amortización al banco, añadiendo que a tal efecto la compradora asumía la deuda y se subrogaba en los derechos obligaciones de dicho préstamo hipotecario.

6.- No existe ninguna otra razón suficientemente demostrada que justifique dicho traspaso patrimonial, salvo el negocio subyacente fiduciario que defiende el demandante. No se justifica el aprovechamiento de la herencia de la demandada por parte de su ex marido, ni el uso de ese capital para pago de las fincas.

La consecuencia es que no existió precio real por la compraventa, sino intervención de la demandada como aparente compradora en calidad de fiduciaria. Y al haberse calificado por nosotros el negocio litigioso como fiducia cum amico, se produce esa especie de desdoblamiento de titularidad, la externa, que ostenta el fiduciario frente a todos los terceros, y la interna, en cuanto que el dominio sigue en realidad perteneciendo al fiduciante, no obstante su transmisión exterior al fiduciario, es decir el fiduciante es el verdadero propietario frente al fiduciario; en esta clase de negocios repetimos que el fiduciario sólo ostenta la titularidad formal, de modo que carece de poder disposición sobre la cosa objeto del mismo y no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, estando obligado la fiduciaria a reintegrar las fincas litigiosas a su verdadero propietario cuando se lo reclame.

Por tanto, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda, declarando que el verdadero propietario de las fincas litigiosas es el demandante, con la consecuente nulidad del contrato de compraventa y cancelación de las correspondientes inscripciones registrales.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , estimado el recurso y con ello la demanda, se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Miguel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 24 de septiembre de 2014 , que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por aquél contra doña Ofelia , declarando:

1.- Que don Jose Miguel , es el propietario de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Elche, al como NUM000 , libro NUM001 del Salvador, folio NUM002 , finca número NUM003 , inscripción 4ª, así como del local de la planta NUM004 , destinado a aparcamiento de vehículos, inscrito en el Registro de La Propiedad número 1 de Elche, al tomo NUM005 , libro NUM006 del Salvador, folio NUM007 , finca número NUM008 , inscripción 2ª.

2.- La nulidad de la compraventa de dichas fincas otorgada mediante escritura pública de compraventa de fecha 24 de septiembre de 2002, así como de las correspondientes inscripciones registrales a favor de la demandada sobre las mismas, cuya cancelación acordamos.

3.- Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leida y publicada, estando celebrando audiencia publica en el dia de hoy, que es el de su fecha, por ante mi el Secretario Judicial, de lo que doy fe.