Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 482/2013 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 1532/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 482/2013.

SENTENCIA Nº 35/2016

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida en forma unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado don José Javier Díez Núñez, los autos de juicio verbal número 1532 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Lázaro , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta García Solera y defendido por la Letrada doña África Tocino Reviriego, contra don Saturnino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rivas Areales y defendido por el Letrado José Francisco Ruiz Ramírez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recuso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal número 1532/2009, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 1 de septiembre de 2011 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Lázaro frente a Don Saturnino con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de mil seiscientos cincuenta euros (1.650 €), más los intereses indicados en el Fundamento Cuarto de la presente resolución. 2.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada, oponiéndose a su fundamentaicón la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria documental y considerarse pertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado unipersonal para el dictado de la sentencia al Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en primera instancia estimatoria de la demanda, pasa a ser combatida en apelación por la representación procesal del demandado condenado al mantener: 1º) Inaplicación de lo previsto en el artículo 410 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, ante la existencia de 'litispendencia', al resultar incontrovertido, y así lo reconocía la sentencia, que la determinación de si el contrato de arrendamiento concertado entre las partes el 17 de junio de 2008 en relación con el local sito en la Avenida Ricardo Soriano, número 4, 5º-E, de Marbella (Málaga), estaba en vigor o si, por el contrario, había quedado resuelto, constituía el objeto fundamental de los dos procedimientos judiciales seguidos entre las partes, el aquí tratado, juicio verbal número 1532/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella , y el declarativo ordinario número 2380/2009 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de dicha localidad, siendo indiscutible, dice, en consecuencia, que la cuestión de fondo tratada en sendos procesos era exactamente la misma y que, por tanto, se encontraba 'sub iudice'y pendiente de pronunciamiento de otro Juzgado, por lo que no cabía seguir otro procedimiento diferente que pudiera dar lugar a soluciones contradictorias, en uno u otro sentido, procediendo la estimación de la excepción formulada, y 2º) En segundo lugar, en cuanto a la cuestión de fondo, se mantiene la existencia de error en la valoración probatoria por parte del juzgador de instancia, ya que los únicos hechos relevantes a efectos de la resolución eran (i) una conversación telefónica en la que, según la demandada, se acordó la resolución y devolución de llaves y en la que según la actora, solo se manifestó una decisión unilateral nunca aceptada, hecho, por tanto, no probado por existir al respecto versiones contradictorias y, en su consecuencia, en perjuicio del demandado, (ii) una puesta a disposición fehaciente de las llaves de la oficina por medio de fax remitido por el Procurador que en ese momento representaba al arrendatario, fax aportado de contrario y expresamente reconocido como de fecha 31 de marzo de 2009, según figura en su cabecera, sin perjuicio de que por olvido no indique la fecha de su redacción, y (iii) una contestación de la representación legal del actor, en la que se rechazaba la entrega instrumental de la posesión con el peregrino argumento de que en caso de hacerlo estaría dejando a su representado 'indefenso ante la posibilidad de una demanda por allanamiento', calificando todo lo demás de argucias de la actora que no le hacían acreedor del amparo de los tribunales y que, desde luego, no debería llevar a que se le proporcionaran rentas que en todo caso habría dejado de cobrar por su exclusiva mala fe, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde (a) desestimar íntegramente la demanda presentada con expresa imposición a la actora de las costas causadas por existencia de la litispendencia excepcionada, y (b) subsidiariamente, entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, desestime parcialmente la demanda formulada por cuanto se refiere a las rentas el mes de abril por devolución instrumental de la posesión.

SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma anteriormente expuesta, por lo que concierne a la excepción dilatoria invocada por la demandada que se reproduce en esta alzada y conforme a la cual pretende la demandada se haga depender la decisión definitiva de la presente contienda litigiosa de lo que pueda resolverse en el declarativo ordinario que bajo el número 2380/2009 se siguiera ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Marbella, excepción que, del mismo modo, también vino a ser alegada en el curso de éste procedimiento y resuelta en sentido desestimatorio por auto de 30 de julio de 2010 (folios 82 y 83), decir que en el presente momento procesal se presenta por completo como irrelevante, dado haber sido aportado al presente Rollo de Apelación 482/2013 copia de la sentencia que por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial se dictara en fecha 7 de noviembre del pasado año 2013 por la que se desestimaba el recurso de apelación que por el demandado don Saturnino se interponía contra la sentencia de 18 de febrero de 2011 en los autos precitados 2380/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella y en la que en su fundamento de derecho se analizara en forma detenida la comentada excepción dilatoria de litispendencia resolviendo en términos desfavorables a los defendidos por la allí recurrente en apelación que no es otra, precisamente, que la misma que en este juicio verbal, dato que, por sí solo impone la desestimación de la excepción, pero, es más, aunque sea a efectos meramente dialécticos, el perecimiento del motivo sería igual aunque a aquél otro procedimiento judicial no se le hubiera puesto término por sentencia en segunda instancia, ya que con la litispendencia que contemplan los artículos 410 y 416.1.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se tiende a evitar el uso abusivo del derecho a la jurisdicción en la que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se origine otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, siendo necesario que ambas controversias sean las mismas, de manera que su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos - 'de eadem re ne bis sit actio'-, debiendo darse la identidad de personas, cosas en litigio y causa de pedir, exigiéndose por la jurisprudencia llevar a cabo un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, por lo que razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos de las partes contendientes, junto con la vinculación al órgano que crea el conocimiento del asunto y los efectos que genera la situación del litigio pendiente, llevarían a estimar la excepción en el nuevo proceso, incluso de oficio por el juez - T.S. 1ª SS. 25 de febrero y 3 de diciembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 31 de julio de 1998 , 17 de febrero de 2000 y 4 de marzo de 2002 - una vez se le muestren acreditados los presupuestos necesarios - T.S. 1ª SS. de 4 de abril de 1952 , 2 de junio de 1982 , 22 de junio de 1987 , 18 de junio y 26 de noviembre de 1990 , 30 de octubre de 1993 y 8 de julio de 1994 -, si bien es doctrina reiterada la que señala que no es preciso para apreciar el instituto de la litispendencia que se den las tres identidades referidas (subjetiva, objetiva y causal) - 'exceptione rei iudicate affinis ad modum est exceptio litis pendentis'- que eran contempladas en el artículo 1252 del Código Civil para la cosa juzgada, a la que siempre se equiparó la litispendencia, pudiendo ampliarse a aquellos supuestos en los que en un procedimiento vincula y determina las decisiones de otro, si no se diera la excepción de litispendencia, al dividirse la continencia de la causa, pudiendo provocar la existencia de sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, que es, precisamente, lo que se trata evitar con dicha excepción - T.S. 1ª SS. de 17 de mayo de 1975 , 25 de noviembre de 1993 , 16 de enero de 1997 , 22 de junio de 1998 y 26 de julio de 2003 -, situación ésta que no es de contemplar en el caso tratado, por cuanto que consta documentalmente como en el juicio verbal de que trae causa el presente recurso de apelación se practica reclamación de las rentas correspondientes a las mensualidades de febrero, marzo y abril de 2009, a razón de 550 euros cada una de ellas, en tanto que en el ordinario, de reclamación de cantidad, lo es de las devengadas entre mayo de 2009 y marzo de 2010, siendo diferente, por tanto, entre uno y otro proceso su objeto, habiendo sido perfectamente posible llevar a cabo una acumulación de autos a fin de que se ventilaran en un mismo proceso todas las cuestiones, una vez se transformara el inicial especial monitorio número 804/2009 en verbal, lo que no se interesara por las partes.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, recurrida la sentencia de primera instancia parcialmente en cuanto a que la obligación de pago de las rentas reclamadas sea excluida la del mes de abril/2009, por entender la demandada que a finales de marzo anterior se practicara formal entrega de las llaves de la oficina a la arrendadora, decir que la cuestión no pasa de ser otra que la de concretar si en realidad la carga probatoria que recae sobre la parte demandada ha sido o no cumplida en debida forma, aspecto respecto del cual, debemos reseñar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, entendiendo el tribunal unipersonal de segundo grado que el acierto del juzgador de instancia es completo en su valoración probatoria, a partir del momento en el que en contrato pactado por una duración de 5 años, pretende la arrendataria su resolución unilateral pasados unos meses sin, ni siquiera, haber transcurrido la primera anualidad, haciendo entrega de las llaves del inmueble primero a la portera del edifico y posteriormente a su procurador de los tribunales quien las pierde, olvidando (i) que los contratos han de cumplirse a tenor de los pactos concertados libremente entre las partes, (ii) que la voluntad contractual constituye la ley particular 'lex privata'de los contratantes, (iii) que el deudor debe cumplir su obligación, de manera que si incumple incurre en responsabilidad contractual y (iv) que el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2008 que '[...]no cabe la novación por decisión unilateral, pues vulneraría de pleno el articulo 1256 CC , ...', siendo cierto que la jurisprudencia en interpretación de ésta norma admite la cláusula que otorga a una de las partes el desistimiento unilateral, siempre que no se encuentre prohibido en normas especiales y haya sido pactada entre las partes, y así en sentencia de 30 de noviembre de 2007 literalmente se recoge que 'la posibilidad de que se produzca el desistimiento unilateral o denuncia del contrato mediante el ejercicio de una derecho potestativo incluido en el contrato mismo ha sido admitida por la jurisprudencia ( SSTS 29 de enero de 1972 , 3 de marzo de 1992 , 9 de enero de 12995, etc.) ...', doctrina que no es predicable para el supuesto analizado en el que, por el contrario, en su cláusula 3ª se establece un plazo de duración de 5 años y sin mención alguna a la concesión de esa facultad en favor del arrendatario, en la 12ª bajo la rubrica de 'del desalojo y la indemnización'se pacta que si el contrato fuera denunciado por cualquiera de las partes en la forma y plazo que se señala en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, la arrendataria contará con 8 días para desalojarlo y ponerlo a disposición de la propiedad libre de personas, disponiendo que caso de no cumplirse con ésta obligación, por cada día natural que transcurra hasta la total y efectiva entrega del local a la parte arrendadora, es decir, hasta que tome posesión real del local arrendado, vendrá obligada a indemnizar al arrendador en la suma de 100 euros diarios en concepto de daños y perjuicios; ahora bien, llegados a este punto, se trata de resolver cuándo realmente se llevó a cabo la entrega material de las llaves del inmueble al arrendador a los fines de dar por finiquitada toda relación contractual entre ellas, pues aquellas entregas a terceras personas no pueden calificarse con la efectividad pretendida por la parte demandada, carga probatoria que ha de recaer, de conformidad con las reglas de distribución del 'onus probandi', conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la demandada arrendataria, siendo cierto que como se apunta en el escrito de interposición del recurso se ofrece versión diametralmente opuesta entre las partes acerca de la conversación telefónica mantenida entre ellas en febrero de 2009, ya que mientras la demandante sostiene que tan solo fue tratado el tema del impago de las rentas, la adversa arrendataria defendía la tesis de que verbalmente acordaron dar por resuelto el contrato locativo, negándose la conserje del edificio a hacerse cargo de la recepción de las llaves, sin ser admisible, finalmente, esa tesis habilitada en esta segunda instancia por la cual pretende la demandada exonerarse en el pago de la renta del tercero de los meses reclamados (abril /2009), pues si bien (a) al folio 105 aparece escrito fechado a 16 de octubre de 2009 dirigido por la Letrada del demandante Sra. Tocino al Procurador del demandado Sr. Porras , en su último párrafo literalmente dice 'por último te recuerdo que, mientras no se haga entrega de las llaves, se entiende a todos los efectos la continuidad del uso de la vivienda por el arrendatario', y (b) que el documento obrante al folio 41 de las actuaciones se habla de haber dejado el local libre y expedito en favor de la arrendadora mediante depósito de llaves en el despacho profesional del Sr. Porras Estrada, documento carente de fecha, siendo el caso que en el fax fechado a 6 de noviembre de 2009 (folio 106). es decir, transcurridos varios meses desde abril, se constata como el arrendador demandante aún no ha recibido las llaves de la oficina objeto de arriendo, lo que imposibilita poder entender que la resolución contractual entre los interesados fuera operativo a finales del mes de marzo cuando varios meses después la posesión inmediata de la oficina arrendada se mantenía en manos del arrendatario, lo que se traduce en el dictado de una sentencia plenamente confirmatoria de la emitida en la anterior instancia por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Saturnino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas Areales, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) en autos de juicio verbal número 1532 de 2009, confirmando la misma en su totalidad, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado designado en turno, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.