Sentencia CIVIL Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 560/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 560/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 FIGUERES

Procedimiento: nº 263/2012

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 35 / 2017.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Abel Y Dña. Josefina , representados por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS y defendidos por el Letrado D. FRANCESC BALTRONS BOSCH.

Ha sido parte apelada D. Argimiro Y Dña. Marta representados por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendidos por el Letrado D. ROBERT PALLARÉS Y CONSTRUCCIONES VAZ 95 SL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Argimiro y Dña. Marta contra CONSTRUCCIONES VAZ 95 SL, D. Abel y Dña. Josefina .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Teresa Oliva Lafuente, en nombre y representación de D. Argimiro y Dª Marta contra la sociedad Construcciones Vaz 95 SL y contra D. Abel y Dª Josefina , representados por el Procurador D. Felip Fernández Cuadros y, en consecuencia,

-Se declara que Construcciones Vaz 95 SL, D. Abel y Dª Josefina son responsables solidarios y se les condena al pago de la cantidad de 36.936,29 euros en que se cifra, por equivalencia, al importe de los trabajos necesarios para la adecuada reparación de los defectos constructivos existentes tanto en la terraza como en el interior de las viviendas del edificio situado en la RONDA000 nº NUM000 de Vilafant.

-Se condena a Construcciones Vaz 95 SL, D. Abel y Dª Josefina como responsables solidarios a indemnizar a D. Argimiro y Dª Marta con la cantidad de 10.738 euros que ascienden los daños y perjuicios que han sido ocasionados a consecuencia de los trabajos que han tenido que ser realizados para evitar las constantes filtraciones de agua de lluvia.

Se condena a Construcciones Vaz 95 SL, D. Abel y Dª Josefina como responsables solidarios al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Se condena a Construcciones Vaz 95 SL, D. Abel y Dª Josefina como responsables solidarios a las costas causadas en el presente procedimiento.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de enero de 2017.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se da la particularidad de que, interpuesta la demanda contra la sociedad mercantil 'CONSTRUCCIONES VAZ 95 S.L.', que realizó para los actores las obras supuestamente de manera deficiente (causa de la reclamación), y admitida en su momento la demanda contra ella, antes de ser contestada, por el Sr. Abel se presentó escrito indicando que la sociedad demandada había sido disuelta y liquidada, según consta en el Registro Mercantil de Girona.

Comprobada la realidad de tal alegación, por la parte demandante se procedió a formular ampliación subjetiva de la demanda contra Dn. Abel , en su condición de administrador único y liquidador de la sociedad y contra la Sra. Josefina , socia partícipe de la misma, que se adjudicaron el activo de la sociedad liquidada.

En resumidas cuentas, que se solicitó la acumulación a la acción de responsabilidad de la sociedad que realizó las obras, de las acciones de responsabilidad directa y solidaria contra el liquidador único de la sociedad como causante de daño por dolo o incumplimiento defectuoso de las obligaciones legales como liquidador, art. 225 y 399.2 de la Ley de Sociedades de Capital y frente a la copartícipe social hasta el límite del activo adjudicado, fruto de la liquidación, art. 399.1 de la misma Ley .

Alegada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa la falta de competencia del Juzgado de 1ª Instancia para conocer del procedimiento, por entender que el competente era el Juzgado de lo Mercantil, se desestimó en la sentencia por una serie de razones, procediendo el órgano 'a quo' a resolver las acciones acumuladas al considerarse competente para ello.

Interponen recurso de apelación los particulares codemandados, (la sociedad fue declarada en situación de rebeldía), alegando en primer lugar nulidad por incompetencia de jurisdicción.

SEGUNDO.-La cuestión que aquí se plantea no es la primera vez que se ha suscitado ante las secciones civiles de esta Audiencia, siendo analizado el problema en los siguientes términos:

El problema que se suscita como consecuencia del auto dictado por el Juzgado de lo mercantil de Girona es la determinación de la competencia objetiva para el conocimiento de dos acciones acumuladas, respecto de cuyo conocimiento, el Juzgado de primera instancia es competente para una de ellas y el Juzgado de lo mercantil es competente para la otra.

'Tal problemática ya se ha planteado ante nuestros Tribunales y ante esta Sala, postulándose tres soluciones:

1ª) La que entiende que al ser competentes para el conocimiento de dichas acciones juzgados de distinta naturaleza, no pueden ser acumuladas la referidas acciones (AAP de Madrid de 26 de abril del 2.005).

2ª) La que entiende que son acumulables tales acciones pero el competente para su conocimiento es el Juzgado de lo Mercantil (AA.AA.PP. de Madrid de 24 de junio del 2.005, de Salamanca de 21 de julio del 2.005, Huelva de 28 de junio del 2.005, León de 3 de abril del 2.006; y los autos de esta Sala de 8 de junio del 2.006 y 26 de julio del 2.006).

3ª) La que entiende que son acumulables, pero la competencia debe atribuirse a los Juzgados de primera instancia, criterio que mantiene el auto recurrido, apartándose incluso de lo peticionado por los demandados que sólo planteaban la improcedencia de acumular ambas acciones (AP. de Las Palmas de 20 de enero del 2.006 y los que en el mismo se citan de la propia Sala).

... Sentado lo anterior y manteniendo lo que esta Sala ya ha dicho en las resoluciones citadas, debe señalarse que los que argumentan que no pueden acumularse ambas acciones se basan en el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo y aunque teóricamente podría entablarse primero la demanda contra la sociedad y después ejercitarse la acción de responsabilidad contra los administradores, ambas acciones están íntimamente relacionadas entre sí, sobre todo cuando la acción de responsabilidad se fundamenta en el incumplimiento legal de los administradores de instar la disolución de la sociedad por existir causa para ello, estableciendo la Ley un supuesto de solidaridad propia de origen legal entre la sociedad y los administradores por las deudas sociales.

Si se separara el ejercicio de ambas acciones y las dos fueran ejercitadas, la responsabilidad de los administradores no podría declararse por el Juzgado de lo Mercantil sin la previa declaración de existencia de una deuda social de la que se pueda hacer responsable a los administradores, obligando a suspender el proceso por prejudicialidad civil. Podrá argumentarse que podría ejercitarse directamente la acción contra los administradores, en cuyo proceso podría también declararse la existencia de la deuda social, lo cual es cierto, pero con base al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a acudir a los tribunales en el ejercicio de sus derechos sin limitación alguna, no hay motivos para impedirle el ejercicio de ambas acciones de forma simultánea. También sería contrario a dicha tutela el abocar a los acreedores a tener que acudir a dos proceso judiciales y ante distintos órganos, con el consiguiente aumento de los gastos a su cargo y de los tiempos de respuesta a la tutela solicitada.

Además, para impedir la prescripción de la acción contra los administradores, que no debemos olvidar que el plazo es el de cuatro años (art. 949 C. de C.), el acreedor se vería obligado a ejercitar la acción y que la misma fuera suspendida por prejudicialidad civil o a tenerla que interrumpir extrajudicialmente de una forma reiterada.

Por lo tanto, debe mantenerse la posibilidad del ejercicio de ambas acciones si el acreedor realmente desea ejercitarlas, en cuyo caso, esta Sala viene entendiendo que el Juzgado competente es el Mercantil pues, por un lado, es claro que los Juzgados de lo Mercantil son los únicos competentes para el conocimiento de las acciones de responsabilidad dirigidas contra los administradores ( artículo 86 ter de la L.O.P.J .)y, por otro lado, no debe olvidarse que los Juzgados de lo Mercantil pertenecen claramente al orden jurisdiccional civil y así se desprende del artículo 86 ter, apartado segundo cuando establece que los juzgados de los mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil.. y del hecho de que en determinadas capitales de provincia, como es el caso presente, no existen Juzgados de los Mercantil expresamente creados, sino que es un Juzgado de primera instancia el que asume las competencias atribuidas al Juzgado de lo Mercantil. Por lo tanto, dado que la Ley no lo excluye debe entenderse que los Juzgados de lo Mercantil son competentes para el conocimiento de las acciones conexas (aunque se traten de acciones de naturaleza principal) o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo, siempre y cuando no se aprecie intentos de fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, lo cual no es el caso.

La d'1 d'octubre de 2.007 conclou que 'en coherència amb aquest criteri, hem de resoldre el present cas en el sentit que si bé el jutjat de primera instància tenia competència per a resoldre la qüestió relativa a la responsabilitat demanada enfront la societat, no en tenia en canvi per a resoldre la relativa a la responsabilitat demanada a l'administrador únic perquè aquesta només podia ser examinada i resolta pel Jutjat Mercantil de Girona.

En conseqüència, d'acord amb l' article 48.2 de la LEC i 238.1 de la LOPJ, cal declarar aquella part del pronunciament nul a tots els efectes i deixar imprejutjada la qüestió perquè sigui el jutjat mercantil de Girona el que ho faci si la part demandant vol exercir la mateixa acció en un altre procediment'.

En el mateix sentit podem citar,entre d'altres moltes, les resolucions de les Audiències de Múrcia de 12 de febrer de 2.008, de Barcelona de 28 de novembre de 2.005, de Castellón 5 de desembre de 2.006, de Saragossa de 29 de gener de 2.006, de Tenerife de 9 de maig de 2.005 i d'Astúries de 30 de maig de 2.005.

... Sobre la base de tot el que hem exposat, entenem que és perfectament possible acumular una acció de responsabilitat desenal amb la de responsabilitat social de l'administrador d'una societat demandada per aquest motiu, d'acord amb el que disposen els articles 71, números 2 i 3 i 73.1.1 de la LEC i 86 ter, apartat segon de la LOPJ.

Si a tot això afegim que d'acord amb el que preveu l'article 71.1 de la primera llei citada l'efecte de tota acumulació d'accions és que es decideixen en un sol litigi i es resolguin en una sola sentència, la conseqüència lògica seria declarar la nul litat de totes les actuacions perquè el procés s'ha tramitat davant d'un jutjat incompetent per raó de la matèria, sense perjudici del dret dels demandants de presentar la demanda davant del jutjat mercantil de Girona (article 48.2).

No obstant, no podem oblidar que aquest procediment va començar fa ja una mica més de quatre anys i mig, ni tampoc el que disposa l'article 230 de la LEC pel que fa a la conservació dels actes no afectats per la nul litat.

Per tant, si el jutjat de primera instància és innegablement competent per conèixer d'una demanda de responsabilitat desenal, entenem que la millor solució és resoldre únicament el recurs pel que fa a aquesta darrera i declarar la nul litat de tot el que s'ha actuat pel que fa a l'acció de responsabilitat de l'administrador social, de manera que els demandants, si els interessa, pugin presentar la demanda on exercitin aquesta darrera acció davant del jutjat mercantil.

Aquesta solució ha estat l'escollida, ni que sigui per economia processal, en supòsits semblants a les sentències ja citades de l'Audiència de Múrcia de 12 de febrer de 2.008 i de Girona d'1 d'octubre de 2.007 .'

Además de otras ocasiones que el propio recurso recoge.

TERCERO.-La anterior doctrina, perfectamente extrapolable al caso que nos ocupa, pues nos encontramos ante un supuesto de reclamación por incumplimiento del contrato de obra, arts. 1089 , 1101 , 1544 y concordantes del C.C ., a una sociedad constructora que habría ejecutado indebidamente la obra encargada.

Y acumulada la acción de reclamación al administrador único y liquidador, por incumplimiento de los deberes inherentes del cargo al proceder a la liquidación, arts 225 , 236 , 241 y 375 de la Ley de Sociedades de Capital . Y la de responsabilidad solidaria de los antiguos socios por las deudas sociales no satisfechas, hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, art. 399.1 de la misma LSC.

De acuerdo con el criterio expuesto, el caso ha de resolverse en el sentido de que si bien el juzgado de primera instancia tenía competencia para conocer de la cuestión relativa a la responsabilidad recabada contra a la sociedad, no la tenía en cambio para resolver la relativa a la responsabilidad exigida frente al liquidador, art. 86 ter, LOPJ , porque esta solo podía ser examinada y resuelta por el Juzgado de lo Mercantil de Girona.

Y su consecuencia ha de ser, de acuerdo con el art. 48 y 49 de la LEC y 238.1 de la LOPJ , la declaración de nulidad de aquella parte del pronunciamiento para la cual no era competente el Juzgado de 1ª Instancia, dejando imprejuzgada la cuestión para que sea el Juzgado de lo Mercantil el que lo haga si la parte demandante quiere ejercitar la misma pretensión en otro procedimiento, confirmándose por el contrario la decisión sobre la acción de responsabilidad contractual, para la cual sí era competente el Juzgado de origen y cuyos pronunciamientos no son objeto de recurso.

A la apreciación de falta de competencia objetiva por razón de la materia del Juzgado de 1ª Instancia no es óbice el hecho de que no fuera opuesto como oposición en la contestación a la demanda o planteado como cuestión de competencia mediante declinatoria, haciéndose en la audiencia previa, pues se trata de una cuestión de orden público procesal que no queda a disposición de las partes ni queda petrificada por el hecho de la admisión de la demanda, sino a partir de que se advierta la certeza.

De ahí que el art. 240.2 in fine de la LOPJ , coincidiendo con el art. 227.1 último párrafo de la LEC , dispone que'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional...'.

Ello supone que la competencia objetiva puede ser apreciada en cualquier momento y en cualquier instancia, incluida la casación, de manera que planteada la eventual incompetencia objetiva en el acto de la audiencia previa, no existía obstáculo alguno para que en ella el órgano 'a quo' analizara dicha competencia y en su caso declarase la improcedencia de la acumulación de las acciones ejercitadas, al ampliar la demanda.

CUARTO.-Los argumentos que aquí se desarrollan son coincidentes con los criterios mantenidos por esta Audiencia en casos similares, de manera que si bien es posible la acumulación de acciones derivadas del contrato de obra y de la responsabilidad de los administradores o liquidadores, para que sean resueltas en un solo litigio y en una sola sentencia, el Juzgado competente para conocer y resolver por razón de la materia sería el Juzgado de lo Mercantil, art. 48.2 LEC .

Pero dado que el presente procedimiento comenzó hace casi cinco años, que el art. 230 LEC propugna la conservación de los actos no afectados de nulidad, que el Juzgado de primera instancia era competente para conocer de la demanda de responsabilidad contractual derivada del contrato de obra, acción que fue la única ejercitada en la demanda original admitida a trámite, ampliándose a continuación, antes de la contestación, merced a la indicación de la parte demandada, para acumular a la misma las acciones frente al administrador administrador liquidador y la partícipe social, incorporando a los hechos de origen otros que al parecer no conocía la parte demandante; y que los pronunciamientos relativos al contrato de obra no son objeto de recurso, considera la Sala que las particularidades del caso justifican el acogimiento de la primera petición subsidiaria del recurso de apelación, de declaración de nulidad parcial de la Sentencia, solo en lo relativo a las pretensiones deducidas frente al liquidador y la socia, por ser competencia del Juzgado de lo Mercantil, confirmándose por el contrario el pronunciamiento relativo al incumplimiento del contrato de obra que no es objeto del recurso.

Lo que aquí se decide no contraviene la Jurisprudencia que se cita en la impugnación del recurso, porque contempla presupuestos diferentes, como es que cuando se presentó la demanda de aquel caso ante el Juzgado de 1ª Instancia, los juzgados de lo mercantil no estaban en funcionamiento, cosa que no ocurría en el presente, lo cual enervaba cualquier duda sobre la competencia por la fuerza de atracción de la especialidad, de forma que si bien las acciones podían ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, este era el Juzgado de lo Mercantil de Girona, que en el año 2012 llevaba varios años ostentando la competencia exclusiva en materia mercantil, (desde septiembre del año 2004).

Consecuentemente, debe ser estimado el recurso en los términos indicados.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso con declaración de nulidad parcial de la sentencia apelada, conlleva la confirmación de la sentencia respecto a la declaración de responsabilidad contractual de la sociedad demandada, con todas las decisiones al respecto.

Y la declaración de nulidad de los pronunciamientos relativos a la responsabilidad de los particulares codemandados, administrador y socia, conlleva la no imposición de las costas de la primera instancia respecto a los mismos, dadas las dudas jurídicas que la cuestión presentaba, art. 394.1 LEC .

En cuanto a las costas de esta instancia, no procede su imposición, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS en nombre y representación de Dn. Abel y Dña. Josefina , contra la Sentencia de 30 de junio de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Figueres , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 263/2012, de los que el presente Rollo dimana, se declara la nulidad parcial de la Sentencia apelada en lo relativo a las pretensiones de las pretensiones acumuladas relativas a la acción de responsabilidad dirigida contra el liquidador y la socia, por ser competencia del Juzgado de lo Mercantil; debiendo plantearse en su caso ante dicho Juzgado en el correspondiente procedimiento.

Sin hacer especial imposición de las costas correspondientes a este extremo de la sentencia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada, relativos a la sociedad 'CONSTRUCCIONES VAZ 95, S.L.', que no fueron objeto del recurso.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta apelación.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.