Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 866/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00035/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 37 1 2017 0200550
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000866 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000922 /2015
Recurrente: Marisa
Procurador: MARIA JESUS GALEANO DIAZ
Abogado: LUIS JOSE AMATRIA RUBIO
Recurrido: Anibal
Procurador: SILVIA BERNALDEZ MIRA
Abogado: CESAR LOZANO MOLINA
S E N T E N C I A NÚM. .35./ 2018.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 866/2.017.
Procedimiento de origen: Divorcio contencioso núm. 922/2.015.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Olivenza.
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En Badajoz, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el procedimiento sobre divorcio contencioso núm. 922/2.015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción de Olivenza, siendo parte apelante-apelada, Dña. Marisa , representada por la procuradora Dña.
María Jesús Galeano Díaz y defendida por el letrado D. Luis José Amatria Rubio y, asimismo, parte apelante-
apelado, D. Anibal , representado por la procuradora Dña. Silvia Bernáldez Mira y defendido por el letrado
D. César Lozano Molina.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 13 de julio de 2.017, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Olivenza .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales respectivas de Dña. Marisa y D. Anibal , dándose traslado entre sí y oponiéndose a los mismos. Verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, ambos apelantes disienten de la solución al caso ofrecida en la primera instancia, y lo cierto es que este Tribunal, examinadas nuevamente las actuaciones, llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida.

Comenzando con el recuso de la Sra. Marisa , consideramos improcedente la concesión de pensión compensatoria alguna a su favor, dado que ésta, ex art. 97 del Código Civil , requiere como premisa que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico para uno de los cónyuges con relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Y en este supuesto no concurre tal coyuntura, pues, ambas partes mantienen la copropiedad por igual de varias empresas, vehículos e inmuebles, con lo que la producción, valor y rendimiento de éstos -ya los exploten por sí mismos, a través de su hijo o por medio de empleados- sigue redundando de manera idéntica para ellos, con independencia de la edad, capacidad laboral o estado de salud que, respectivamente, invoquen cada uno en pro de sus tesis en la litis.

Tampoco asumimos el recurso del Sr. Anibal . En el primer apartado de su suplico impetra que se revoque la atribución del uso del domicilio familiar que acuerda el a quo; alegato que no acogemos dado que atiende al interés más necesitado de protección. Téngase en cuenta que ninguna de las hijas está emancipada económicamente a fecha actual -así lo acreditan las diligencias de averiguación patrimonial que señala el juez de instancia-. También es indicio revelador de que no precisa el inmueble para sí el esposo, el hecho de que haya sido él quien lo abandonó. Por otro lado, sobre ese bien, y no otro, ha de dirimir exclusivamente el juzgador, conforme al art. 96 del Código Civil . Además, no contando aquél con parámetros ciertos que le permitan determinar cuándo cesará la necesidad de uso de tal vivienda, no ha lugar a limitar la medida al plazo de un año como se solicita de la Sala, sin perjuicio de que, concurriendo nuevas circunstancias, pudiere promoverse el oportuno procedimiento de modificación de medidas.

Finalmente, y en relación a las pensiones de alimentos a favor de las hijas -200 euros mensuales a cada una-, proceda mantenerla y en dicho importe, ya que, como hemos dicho antes, ninguna se encuentra emancipada económicamente, ni consta que no quieran trabajar por causas voluntarias, y tal montante es compatible tanto con la pensión reconocida al alimentante mediante la Resolución del INSS de Badajoz, unida en la alzada, como con los restantes ingresos que seguirá percibiendo, puesto que si bien le ha sido reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual -admite en el folio 12 de su escrito de oposición al recurso de la Sra. Marisa , que dicha profesión es la de conductor de autobús-, la dolencia que padece en el cuádriceps y sus derivaciones, no constituyen impedimento objetivo para que prosiga realizando las labores de gestión y administración de sus empresas y patrimonio, cuyos rendimientos ha de aplicar con prioridad, dada la naturaleza de la obligación -alimentos-, a la atención de las hijas.

En consecuencia, ambos recursos se desestiman.



TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



CUARTO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma, sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dña. María Jesús Galeano Díaz, en representación de Dña. Marisa , contra la sentencia de 13 de julio de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Olivenza , a que se contrae el presente rollo y, asimismo, desestimando el recurso de apelación contra dicha resolución formulado por la procuradora Dña. Silvia Bernáldez Mira, en representación de D. Anibal , debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de la referida sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese a los depósitos que, en su caso, se hubieren constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.