Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2764/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2764/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 385/2014

S E N T E N C I A Nº 35/18

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a uno de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 recaída en los autos Juicio Ordinarios número 385/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLA promovidos porSOCIEDAD PARA LA PROMOCION Y RECONVERSION ECONOMICA DE ANDALUCIA, S.A. (SOPREA)representada por el ProcuradorD. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ,contraAFFIRMA ENERGY ENGINEERING & TECHNOLOGY SL (AFFIRMA)representada por el Procurador D.ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña.ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación activa de la entidad 'Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía, S.A.U.' opuesta por la entidad demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá en representación de la entidad 'Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía, S.A.U', contra la entidad 'Affirma Energy Engineering & Technology, S.L.', absolviendo a la demandada.

Se condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deSOCIEDAD PARA LA PROMOCION Y RECONVERSION ECONOMICA DE ANDALUCIAS.A. (SOPREA)que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes lógicos, constituidos por hechos documentalmente acreditados y que además resultan admitidos por las partes:

1ª SOPREA (Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía) es una entidad que tiene por objeto favorecer el desarrollo económico y social de Andalucía y mejorar su estructura productiva, superando los desequilibrios económicos sectoriales y territoriales, actuando prioritariamente sobre actividades de transformación. Está especializada en la prestación de servicios de gestión financiera y realiza fundamentalmente las siguientes actividades: A) Constitución de sociedades mercantiles y participación en sociedades ya constituidas que se consideren de especial interés para Andalucía; B) Concesión de créditos a medio y largo plazo y C) Prestación de avales con objeto de garantizar la financiación obtenida por las sociedades en las que actúa, así como la administración de la propia cartera de operaciones y posiciones, todo ello dentro del objeto social de sus estatutos sociales.

2º El 100% de las acciones de SOPREA son tituladas por la Agencia IDEA (Agencia de Innovación y Desarrollo Andaluz), que es una entidad de Derecho Público creada por la ley 3/1987 de 13 de abril de creación del Instituto de Fomento Andaluz.

3º La Disposición Adicional quinta de la ley 5/2009 de 28 de diciembre del presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, creó el Fondo de Apoyo al Desarrollo Empresarial (FADE), como fondo sin personalidad jurídica, destinado a fomentar la actividad económica y potenciar el crecimiento de las empresas en Andalucía, con una dotación presupuestaria inicial de 204.000.000 € aportada por la Consejería de Economía Innovación y Ciencia, correspondiendo su gestión a la Agencia IDEA.

4º el 30 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Adicional única apartado uno de la Ley 8/2010, de 14 de julio, de Medidas Tributarias de Reactivación Económica de la Comunidad Autónoma de Andalucía , las Consejerías de Hacienda y Administraciones Públicas y la de Economía, Innovación y Ciencia suscribieron un convenio para establecer la composición organización y gestión del fondo FADE , determinando que la entidad gestora (IDEA) podría atribuir todas o algunas de sus funciones en entidades participadas por la misma al 100% directa o indirectamente.

5º En base a ello, el 29 de noviembre de 2010 se suscribió Convenio de Colaboración entre IDEA y SOPREA para la gestión del Fondo de Apoyo al Desarrollo Empresarial.

6º Affirma Energy Enginnering & Technology S.L. (en lo sucesivo Affirma) es una sociedad, cuya actividad esencial es la promoción e instalación de proyectos de energía solar y la compraventa, instalación y mantenimiento de placas solares; siendo accionista mayoritaria de Isofotón S.A. Con un porcentaje de participación en su capital social del 81,60 % (el 18,40% restante lo titula la entidad TOPTEC CO. LTD.).

7º De los cuatro miembros del Consejo de administración de Isofotón , dos de ellos -el Presidente D. Aurelio y el Vicepresidente D. Desiderio - son administradores solidarios de Affirma.

8º El 10 de agosto de 2012 SOPREA, en nombre propio y por cuenta del fondo FADE, concedió a Isofotón un préstamo por importe de 8.395.845 € , cuya finalidad, que se hacía constar como esencial y determinante de la operación, era la de atender parcialmente a las obligaciones de pago derivadas de la adquisición de células y paneles destinados a la obtención de energía solar a Samsung C& D Corporation.

8º En el exponendo IV del contrato de préstamo se hacía constar literalmente:'IV. Que, la Acreditada ha dirigido a SOPREA una solicitud de financiación con cargo al Fondo FADE por el importe referido en el apartado III anterior.

Asimismo, se ha trasladado a SOPREA que la Acreditada estaría en disposición de asumir determinados compromisos y obligaciones en favor de dicha entidad en atención a la financiación a conceder por ésta a la Sociedad. En particular, la Acreditada ha asumido el compromiso de mantener su domicilio social y fiscal, así como el desarrollo de su objeto social y la circunscripción del centro principal de su actividad, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, reconociendo la Acreditada el carácter esencial del mantenimiento de dicho compromiso, dada la naturaleza y finalidad del Fondo FADE, para que SOPREA esté dispuesta a atender la solicitud de financiación remitida.

Igualmente, se ha trasladado a SOPREA que, en garantía de la financiación solicitada, la Acreditada y las mercantiles 'INDALO SOLARTEC, S.L.' (la 'Superficiaria') y 'DESARROLLOS EMPRESARIALES LIVERPOOL, S.L.', están en disposición de constituir determinadas garantías reales estructuradas sobre (i) una instalación solar de 0,8 MW de potencia nominal sita en Sevilla y titularidad de la Superficiaria, (ii) existencias finales titularidad de la Acreditada y (ii) las participaciones sociales representativas del capital social de la Superficiaria.

En unidad de acto a la firma del presente Contrato, la Acreditada suscribe el Contrato de Coordinación y Garantías en virtud del cual se constituyen las referidas garantías reales.

V. Que, los Socios de la Acreditada son titulares la totalidad de su capital social y mantienen el control efectivo de la Acreditada y del resto de sociedades del Grupo de la Acreditada, y están dispuestos, en atención a la concesión de la financiación solicitada a SOPREA, asumir frente a ésta determinados compromisos, de un lado, de estabilidad accionarial, y de otro, de renuncia a los derechos que les corresponden en relación con la distribución de dividendos por parte de la Sociedad.

En unidad de actos a la firma del presente Contrato, el Socio de Control de la Acreditada suscribe el Contrato de Apoyo asumiendo tales compromisos.

VI. Que, tomando en consideración y como elementos esenciales que posibilitan la suscripción del presente Contrato por parte de la Acreditante:

(i) las actuales condiciones de solvencia y del negocio de la Acreditada;

(ii) el carácter esencial de la veracidad de las declaraciones y garantías, del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones (/sean de pago, de hacer, de no hacer, financieras, de mera información o de cualquier otro carácter);

(iii) los compromisos y obligaciones asumidos por la Acreditada en el presente Contrato (en particular, el mantenimiento del domicilio social y fiscal, así como del centro de actividad de la Acreditada en la Comunidad Autónoma de Andalucía);

(iv) Las garantías reales a constituir en virtud de lo dispuesto en el Contrato de Coordinación y Garantías; y

(v) los compromisos a asumir por el Socio de Control en virtud del Contrato de Apoyo.

SOPREA está en disposición de proveer a la Acreditada una financiación con cargo al Fondo FADÉ por importe de ocho millones trescientos noventa y cinco mil ochocientos cuarenta y cinco euros (EUR 8.395.845).

Como consecuencia de lo expuesto, las Partes celebran el presente Contrato y, en virtud del mismo, SOPREA concede a la Acreditada un Préstamo, con arreglo a las estipulaciones y sin perjuicio de las declaraciones y garantías establecidas a continuación.'.

9º Asimismo , en el apartado de declaraciones y garantías, se hacía alusión a la existencia de un préstamo participativo plenamente vigente y desembolsado (efectuado por Affirma) y a la formalización de un aumento de capital social de Isofoton por importe de 5 millones de euros, en virtud de escritura pública otorgada el 18 de junio de 2012, del que Affirma había desembolsado un 25% que se completaría mediante aportaciones dinerarias no más tarde del 31 de mayo de 2013.

10º Se pactaba también, que Isofotón se comprometía a respetar una serie de obligaciones entre las que destacaban las siguientes: A) mantener en todo momento la finalidad o destino otorgado a la financiación conforme a lo previsto en el contrato y realizar las comunicaciones e instrucciones a los terceros que resultaran necesarias para dar efectividad a los compromisos asumidos; B) mantener vigente el contrato de compraventa con Samsung y dar estricto cumplimiento a las obligaciones pactadas en el mismo; C) mantener vigente en todos sus términos y no modificar en modo alguno el contrato de financiación con Samsung; D) ejecutar el aumento de capital elevado a público en virtud de la escritura antes mencionada de conformidad con el acuerdo adoptado por la junta general de accionistas, haciendo efectiva la parte pendiente de desembolso mediante aportaciones dinerarias no más tarde del 31 de mayo de 2013; E) mantener en todos sus términos y no modificar en modo alguno el préstamo participativo; F) mantener durante toda la vigencia del contrato, al menos a 702 trabajadores en su plantilla en régimen de alta en cualquiera de los códigos de cotización de las provincias que conforman la comunidad autónoma de Andalucía.

11º Al contrato de préstamo se anexaban los contratos de suministro y de línea de crédito suscritos con Samsung el 17 de noviembre de 2011, el segundo de los cuales firmaba Affirma como avalista, así como la modificación de éste de fecha 18 de mayo de 2012, el contrato de préstamo participativo suscrito el 3 de agosto de 2.012 entra Affirma e Isofotón, con fecha de vencimiento 22 de septiembre de 2019, en el que se pactaba que no podría amortizarse en tanto no se hubieran amortizado íntegramente todas las obligaciones de pago contraídas por Isofotón con SOPREA en relación con el préstamo del fondo FADE y con relación a la línea de crédito suscrita con Samsung, renunciando Affirma al cobro de cualesquiera cantidades debidas por Isofotón mediante la compensación de cualesquiera cantidades que Isofotón pudiera adeudarle.

12 º El mismo día de suscripción del contrato de préstamo (10 de Agosto de 2.012) SOPREA Y Affirma firmaron el contrato de apoyo a que se hacía referencia en aquél. En su exponendo se hacía constar que SOPREA había convenido formalizar el préstamo en atención, con carácter esencial, a los compromisos y obligaciones asumidos por Affirma en el contrato de apoyo y que éste se suscribía en garantía del cumplimiento de las obligaciones de Isofotón en el contrato de préstamo, con arreglo a una serie de estipulaciones en las que Affirma prestaba una serie de garantías y asumía una serie de obligaciones.

13º También el mismo día -10 de agosto de 2012- y en unidad de acto se firmó un contrato de coordinación y garantías, obrante al folio 414 de las actuaciones entre SOPREA, Affirma, Isofotón , Desarrollos Empresariales Liverpool S.L. (en adelnate DEL) participada íntegramente por Isofotón e Indalo Solartec S. L. (en lo sucesivo Indalo) participada íntegramente por Isofotón y Affirma. En tal contrato dichas entidades constituían ciertas garantías reales con relación al contrato de prétamo. En concreto: 1. Isofotón constituyó prenda sin desplazamiento de la posesión sobre sus existencias valoradas en 3.850.000 euros y prenda sobre sus derechos de crédito derivados del contrato suscrito el 30 de junio de 2.010 con Indalo para la construcción de la Planta Indalo San Pablo II; 2. Indalo Solartec constituyó prenda sobre los derechos de crédito ostentados en virtud de un contrato de compraventa de energía eléctrica suscrito el 14 de Diciembre 2.010 con Endesa Distribución Eléctrica S.L. , prenda de primer rango sobre los derechos de crédito derivados de la cuenta corriente NUM000 de Banco de Santander S.A. e hipoteca de primer rango sobre el derecho de superficie sobre la superficie no edificada de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 4 de Sevilla ; 3. DEL constituyó un derecho real de prenda sobre las participaciones sociales que titulaba en Indalo y sobre las que pudiera adquirir en el futuro; 4. por su parte Affirma constituyó un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito derivados a su favor del contrato de operación y mantenimiento de la Planta Indalo San Pablo II EADS suscrito con Servicio y Sostenimiento Solar S.L. el 1 de Febrero de 2.012 y de los derechos de crédito derivados a su favor del contrato de seguro suscrito el 3 de Febrero de 2.011 con HDI Hannover International (España) Seguros y Reaseguros S.A. relativo a la fase de explotación de la Planta Indalo San Pablo II EADS.

14ª Mediante carta de 4 de marzo de 2013, notificada por conducto notarial a Isofotón el 1 de abril de 2013, SOPREA comunicó a aquélla el vencimiento anticipado del préstamo por impago de amortizaciones parciales, conforme a la estipulación 12.1.1 del contrato, adjuntando certificación de liquidación a fecha 12 de febrero de 2013, ascendente a 8.578.101,44 €, de los cuales 8.395.845 € correspondían a principal, 179.750,45 € a intereses ordinarios y 2.505,99 € a intereses de demora.

15º El 4 de febrero de 2013 Isofotón había presentado ante los Juzgados Mercantiles de Málaga comunicación previa a concurso, si bien, al no llegar a un acuerdo con los acreedores, por escrito de 4 de junio de 2013 solicitó la declaración de concurso que se efectuó por auto de fecha 10 de junio de 2013 por el Juzgado Mercantil número 2 de Málaga , publicándose la declaración en el Boletín Oficial del Estado el 26 de junio de 2013.

16º El 18 de diciembre de 2013 SOPREA instó la ejecución de la prenda de los créditos de Indalo derivados del contrato de compraventa de energía eléctrica de 14 de diciembre de 2012 con Endesa relativo a la planta Indalo San Pablo II EADS, así como de la prenda constituida sobre los créditos de Indalo en la cuenta corriente del banco de Santander, de la prenda de los créditos de Affirma por contrato de operación y mantenimiento de la planta Indalo San Pablo de 1 de febrero de 2012 y de la prenda de los créditos de Affirma en virtud del contrato de seguro de explotación de la planta de 3 de febrero de 2011 con Hanover internacional España Seguros y Reaseguros.

17º El 4 de octubre de 2013 SOPREA interpuso demanda de ejecución hipotecaria que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla relativa al derecho de superficie no edificada de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad número cuatro de Sevilla, dictándose auto despachando ejecución el 29 de octubre de 2013 por el total de la deuda derivada del préstamo.

Pues bien, con tales antecedentes, SOPREA ejercita en este procedimiento una acción tendente a obtener un pronunciamiento por el que se declare que Affirma incumplió el Contrato de Apoyo y por el que se le condene a indemnizarle en la cantidad de 8.586.818,11 euros, intereses y costas invocando la doctrina jurisprudencial existente sobre las cartas de patrocinio y argumentando que el incumplimiento por parte de Affirma de las obligaciones derivadas del contrato de apoyo, que fue esencial para la concesión del préstamo, han determinado el incumplimiento por parte de Isofotón de las obligaciones derivadas de éste.

Affirma se ha opuesto a la demanda esgrimiendo la excepción de falta de legitimación activa de SOPREA, alegando que actuó como gestora del fondo pero en interés de la agencia IDEA, que sería la única legitimada para el ejercicio de la acción.

En cuanto al fondo del asunto, se opuso a la demanda precisando que la acción ejercitada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual, no la de responsabilidad derivada de un contrato de patrocinio, por más que en la demanda de forma refleja se aluda a dicha figura contractual, manteniendo que, en cualquier caso, el contrato de apoyo no tendría tal naturaleza. Por lo demás negó los incumplimientos contractuales que se le imputan y argumentó que, aun cuando se admitieran los mismos a efectos puramente polémicos o dialécticos, no habrían sido determinantes del impago del préstamo, que fue la causa de su resolución, negando además la existencia de un daño real efectivo y actual, por cuanto para poder afirmarlo y determinar su alcance habría que estar al resultado del concurso de acreedores de Isofotón y a la ejecución de las garantías reales constituidas mediante el contrato de coordinación y garantías.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda al acoger la excepción de falta de legitimación activa.

En la audiencia previa la actora, ante la oposición de tal excepción por parte de Isofotón, aportó el convenio suscrito para la gestión del FADE entre SOPREA e IDEA , pero omitiendo su anexo. Tal documento fue admitido.

En el acto del juicio trató de aportar el anexo anteriormente omitido, pero no resultó admitido al entender la Juez de Primera instancia que tal aportación era extemporánea.

En la sentencia se analiza al detalle el convenio y se concluye que SOPREA no está legitimada para el ejercicio de acciones judiciales tendente a reclamar las cantidades objeto de financiación por cuenta del fondo FADE.

Contra dicha sentencia se alza la actora interponiendo recurso de apelación en el que interesa en primer lugar, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 231 de la ley de enjuiciamiento civil , acordando retrotraer las mismas al momento en que se produjo la denegación de la aportación del anexo del convenio. Subsidiariamente solicita que se declare la nulidad de la sentencia por haber acogido indebidamente la excepción de falta de legitimación activa alegada de contrario con base en una errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho y por último, también subsidiariamente, que, previa revocación del pronunciamiento relativo a la excepción de falta de legitimación activa, se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y se proceda a la íntegra estimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria.

Al dicho recurso se opone Affirma, que interesa su desestimación y confirmación de la sentencia que considera ajustada a derecho.

SEGUNDO.-En el recurso, la apelante se extiende en exponer los argumentos en que funda su petición de nulidad de actuaciones y su legitimación activa y, para el caso de que se considerara que la nulidad no resulta precedente, pero que SOPREA se encuentra legitimada, reproduce por remisión al escrito de demanda los argumentos que en el mismo se contienen, a fin de que la Sala decida sobre las pretensiones ejercitadas.

Denuncia Affrima, en primer lugar que la Juez de Primera Instancia, al no admitir el anexo al Convenio para la gestión del FADE, vulneró el art. 231 de la LEC , causándole manifiesta indefensión, puesto que el mismo acredita sin lugar a dudas la legitimación que la sentencia le niega, lo cual debería determinar la nulidad de actuaciones que en primer término solicita.

Pues bien, la Sala comparte la denuncia sobre vulneración del art. 231 de la LEC y así, en los autos dictados en el Rollo el 28 de junio de 2.017 y 7 de Septiembre de 2.017, ya razonó que la aportación del convenio admitido sin su anexo constituyó en realidad un acto procesal defectuoso de aportación documental , susceptible de subsanación, cosa que debió llevar a acordar su incorporación a los autos. Ahora bien, si ello es así, también lo es que, una vez subsanado el defecto en esta Alzada en la que se ha procedido a la incorporación del anexo en cuestión , no puede hablarse de indefensión, elemento esencial para poder decretar la nulidad de actuaciones conforme al art. 225.3 de la LEC . Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 465 de dicha Ley dispone de forma imperativa que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, cosa que se ha hecho en este caso.

TERCERO.-En las alegaciones segunda y tercera del recurso SOPREA considera que la Juez de Primera Instancia incurre en error en la valoración de la prueba documental que analiza, de la que a su juicio resulta su legitimación activa y error en la aplicación del derecho por cuanto SOPREA actuó en el contrato en nombre propio y por cuenta del FADE, lo cual nos sitúa ante un supuesto de representación indirecta que impediría a IDEA (gestora del Fondo) ejercitar las acciones que pudieran corresponderle frente a la demandada.

La Juez de Primera Instancia en la sentencia razona que conforme al Convenio de 30 de Julio de 2.010 suscrito entre las Consejerías de Hacienda y Administración Pública y de Economía, Innovación y Ciencia referente a la composición, organización y gestión del FADE, se designó a la Agencia IDEA gestora del mismo, permitiéndole la delegación total o parcial de sus funciones a entidades participadas por ella al 100% directa o indirectamente; que entre las obligaciones exigibles a IDEA como gestora del Fondo se encontraba la de suscribir y formalizar, en nombre propio y por cuenta de éste , los contratos mediante los que se materialicen las solicitudes aprobadas con cargo al mismo, custodiándolos junto con el resto de documentación acompañada con las solicitudes, implementar el control y seguimiento de las operaciones aprobadas y llevar a cabo todas las acciones necesarias para mantener la integridad patrimonial del Fondo, incluida la recuperación por vía judicial o extrajudicial de los recursos del mismo; que en el Convenio de colaboración suscrito entre IDEA y SOPREA el 29 de Noviembre de 2.010 para la gestión del Fondo, se atribuían a SOPREA una serie de funciones, incluyéndose entre ellas la de 'llevar a cabo todas las acciones necesarias para mantener la integridad patrimonial del Fondo, incluida la recuperación extrajudicial de los recursos del mismoo colaborando con la entidad gestoraen los trámites para la recuperación por la vía judicial. A partir de ahí viene a concluir que como la actora no aportó en momento procesal oportuno el anexo al convenio en que se desarrollan los términos en que SOPREA ha de colaborar con IDEA en la recuperación de fondos en la vía judicial, que es lo que se pretende con la acción ejercitada, no resultaría acreditada su legitimación activa, puesto que de la documental aportada no resultaría que SOPREA pueda por sí sola ejercitar acciones en vía judicial al efecto.

Pues bien, resulta que en esta alzada se ha permitido la aportación del anexo al convenio de colaboración entre IDEA SOPREA para la gestión del FADE y que del mismo resulta inconcusa la legitimación activa de SOPREA, pues dice expresamente: 1. Que SOPREA en su condición de entidad colaboradora, para desarrollar las tareas de ejecución de las inversiones y operaciones a financiar con los recursos del fondo, actuará en nombre propio y por cuenta de IDEA, gestora del fondo. 2. Que, consecuentemente, SOPREA actuará en todo momento como si las operaciones y negocios a suscribir con los terceros beneficiarios fueran suyas, quedando obligada de modo directo con los terceros contratantes de las mismas y estos con aquélla. 3. Que frente a terceros IDEA permanecerá al margen de cualquier cuestión o divergencia que pudiera derivarse de las operaciones formalizadas por SOPREA en nombre y por cuenta del fondo, circunscribiéndose los derechos y obligaciones dimanantes de los mismos a la relación formal existente entre SOPREA y los terceros contratantes, de forma que a tal efecto los terceros contratantes no tendrán acción directa frente a IDEA ni ésta contra aquellos, debiendo dirigirse en todo caso contra SOPREA. 4. que SOPREA como titular formal de los derechos y obligaciones dimanantes de las operaciones suscritas con los terceros contratantes, se encuentra plenamente facultada para, en defensa de los intereses del fondo, intervenir y actuar en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos extra procesales, así como procesales, actuando en estos últimos como recurrente, actor, demandado, denunciante o en cualquier otra posición procesal, ante los juzgados y tribunales de cualquier grado sección, incluyendo también el sometimiento a compromisos o arbitrajes, incluso cortes de arbitraje de cualquier ámbito y materia interviniendo con plenas facultades en los mismos.

Tal legitimación, en cualquier caso, como expresa la apelante, se deduciría incluso del texto del Convenio de Colaboración entre IDEA y SOPREA, sin tomar en cuenta su Anexo, puesto que en el apartado segundo de su estipulación tercera se dice expresamente que SOPREA como entidad colaboradora 'al realizar las operaciones y actuaciones en nombre propio por cuenta del fondo, no asume ningún riesgo por el resultado de las operaciones formalizadas, cualesquiera que sean los resultados de las operaciones: ganancias o pérdidas patrimoniales, ingresos y comisiones financieras, fallidos, dotaciones contables,costes judiciales incurridos para la recuperación o el cobro de la inversión, y en general aquellos que traigan causa del instrumento financiero y de la representación indirecta establecida en la estipulación séptima corresponderán al fondo de apoyo al desarrollo empresarial'. Del tenor de tal estipulación en la que se alude a costes judiciales en que haya podido incurrir SOPREA para la recuperación o el cobro de inversiones, se deduce que la facultad de recuperación de fondos por vía judicial se encuentra delegada en el convenio.

Por otra parte, se hacen alusiones a la representación indirecta, que es la que se da, tanto en el contrato de apoyo como en el de préstamo, en los que SOPREA actúa en nombre propio y por cuenta del Fondo, que es tanto como decir que actúa en nombre propio y por cuenta de IDEA que es la gestora del FADE, careciendo éste de personalidad jurídica propia.

Pues bien, la representación indirecta se regula en el art. 1.717 del C.c . que establece :'Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario'.

Así las cosas, una vez apreciada en esta alzada la legitimación activa de SOPREA es obligado entrar a estudiar la procedencia o no de las pretensiones ejercitadas en la demanda, previo examen de los argumentos de oposición de la contestación y análisis de las pruebas practicadas, como indica la apelante al final de su escrito de recurso y ello, pese a la oposición que al respecto formula Affirma al contestar al mismo.

Es cierto que en general no cabe fundar sin más el recurso por remisión a los argumentos de los escritos de demanda o de contestación, puesto que la apelación se dirige a rebatir los argumentos ofrecidos en la sentencia por el juez de primera instancia para fundar la estimación o desestimación de las pretensiones contenidas en tales escritos. La apelación ha de contener argumentos que tiendan a rebatir los de la sentencia llevando a conclusiones distintas a las contenidas en ella, pero, evidentemente, si ésta no aborda el fondo del asunto porque acoge una excepción que le impide hacerlo, no existirán argumentos de fondo que rebatir y, por tanto, en tal caso el tribunal de apelación ha de resolver la controversia en los términos planteados en los escritos alegatorios de las partes y en la Audiencia Previa a la luz de las pruebas practicadas, pues la Ley no prevé que en este recurso, a diferencia de lo que ocurre en el de casación, la Audiencia pueda devolver las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para la resolución de la controversia.

Así el T.S. en su sentencia de 28 de Julio de 1.998 dice:' Como dice la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1.992 , recogiendo jurisprudencia anterior y en caso muy similar al que nos ocupa, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aún concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito y consiguientemente, si la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y no ha concretado cuales eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las pretensiones que en él se habían actuado por dicho demandante -S. 6-7-1962-, pues cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los limites de la obligada congruencia -S 23-3-1963-; en el mismo sentido, la S,. de 12-6-1989 dice que 'mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poder y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes (sin más limite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', que aquí no entra en juego), por lo quesi se entiende que ha de ser desestimada la única excepción procesal que llevó al órgano de primer grado a dictar una sentencia absolutoria, tiene no ya la facultad, sino el deber de entrar a conocery resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, como así lo imponen los principios ordenadores de la segunda instancia, según ya tiene declarado esta Sala en caso similar al presente -S.22-6-1983', doctrina que se reitera en S. de 11-7-1990 al decir que 'formulado por el actor recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que se abstuvo de conocer del fondo del asunto, por apreciar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y no constando que en el escrito en el que se promovió tal recurso se excluyera materia alguna del conocimiento del tribunal de Apelación, obvio es que éste, en uso de las facultades que las normas de procedimiento le concedían , tenía la facultad y aún la obligación de conocer plenamente de cuantas cuestiones se hallaban planteadas en la litis, resolviendo según su criterio, dentro de los limites del principio de congruencia, y pudiendo, por ende, valorar cuantas probanzas se habían practicado ante el órgano de primera instancia, sin que ello pudiese provocar indefensión, máxime que el aludido actor estuvo personado en primera instancia, cuando las mismas se llevaron a cabo y pudo dejar constancia en la segunda instancia de cuanto entendía que podía favorecer a su derecho'.

Tal doctrina es plenamente aplicable con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la que, como se indica entre otras muchas en la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 22 de Febrero de 2.013 , la apelación, a diferencia de la casación, se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar lo actuado en la primera instancia, en lo que afecta a los hechos y en lo relativo a las cuestiones jurídicas, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido impugnados.

Se hace necesario pues entrar a resolver la controversia, tarea que acometeremos en los siguientes fundamentos jurídicos.

CUARTO.-De la lectura de la demanda se deduce, pese t lo que sostiene la apelada, que SOPREA funda su pretensión, no sólo en el incumplimiento contractual de las obligaciones asumidas por Affirma en el contrato de apoyo, sino también en la consideración del mismo como carta de patrocinio de aquéllas a que la jurisprudencia denomina cartas fuertes, con efectos similares al contrato de fianza. De otra forma no se explica que en el fundamento jurídico segundo de la demanda se analice en profundidad cuál es la naturaleza jurídica del contrato de apoyo para concluir que es una auténtica carta de patrocinio fuerte, afirmando expresamente que las mismas, según la jurisprudencia tienen una función de garantía y que vinculan jurídicamente al patrocinante al cumplimiento de las obligaciones del patrocinado.

Hemos de examinar pues en primer término, si efectivamente el contrato de apoyo suscrito entre SOPREA y Affirma cumple los parámetros propios de tal figura negocial atípica, determinando la responsabilidad patrimonial de ésta ante el incumplimiento por parte de Isofotón de las obligaciones derivadas del contrato de financiación del que trae causa, pues si así se entendiera, sería ya innecesario entrar a examinar si se dan los presupuestos necesarios para el triunfo de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de apoyo en sí, que es sobre la que efectivamente más se extiende el escrito rector.

El T.S en su sentencia de 13 de Febrero de 2.007 realiza un estudio sobre el concepto, los requisitos y la eficacia obligacional de las cartas de patrocinio y dice:' TERCERO. - En los contratos bancarios entre empresas es menester conciliar el reconocimiento de la libertad de contratación, acogiendo las nuevas figuras típicas del tráfico bancario, entre las que figuran las cartas de patrocinio, y la necesidad de interpretar tales contratos de acuerdo con las normas vigentes, impidiendo fraudes de ley y abusos de derecho.

La STS de 30 de junio de 2005, recurso número 108/1999 , ha estudiado las llamadas, «cartas de patrocinio», también denominadas «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad», «cartas de garantía». Con ellas se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón («letter or responsability», «letter of support», «letter de patronage», «letter of intention», etc.), a las que la doctrina científica moderna española ha dado carta de naturaleza, y que asimismo recoge la jurisprudencia de esta Sala -SSTS de 16 de diciembre de 1985 y colateralmente la de 10 de julio de 1995 -

Esta institución ha adquirido importancia en el tráfico mercantil como tendente a facilitar la celebración de contratos de crédito, ya que puede comportar ventajas fiscales, de normativa contable, de control de cambios, admite una indeterminación de los efectos jurídicos subsiguientes al acto de emisión de la carta y permite una función de movilización del crédito.

Dicha figura crediticia se funda en nuestro Derecho en el principio de libertad de contratación establecido en elartículo 1255 CC .

Doctrinalmente ha surgido la distinción de dos clases de cartas de patrocinio, las «cartas fuertes» y las «cartas débiles». Las segundas suelen ser emitidas generalmente para declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, de la viabilidad económica de la misma. Dichas «cartas débiles» pueden estimarse como simples recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora.

Las «cartas fuertes» pueden entenderse como contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido en laSTS de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza, la cual puede constituirse por carta del fiador al banco ( STS de 14 de noviembre de 1988 ).

Más recientemente la sentencia de 28 de Julio de 2.015 , hace un estudio de las llamadas cartas fuertes y dice:' 3.Carta de patrocinio, negocio jurídico unilateral y eficacia obligacional resultante. Criterios de interpretación.

La carta de patrocinio, en sentido propio, esto es, en su calificación de fuerte, responde a la estructura del negocio jurídico unilateral con transcendencia obligacional, como declaración unilateral de voluntad, de carácter no formal, dirigida a la constitución o creación de una relación obligatoria.

Conforme al desenvolvimiento del tráfico patrimonial, es decir, a la función de garantía personal que se deriva de la carta de patrocinio en orden a la concesión de financiación empresarial, el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor, o futuro acreedor, por el buen fin de las operaciones o instrumentos de financiación proyectados; de forma que garantiza su indemnidad patrimonial al respecto.

Dada la atipicidad que caracteriza a esta figura, como más adelante se expone, la relación concreta que se derive entre el patrocinador y el patrocinado, particularmente de que esta relación se dé, necesariamente, en el ámbito de una sociedad matriz respecto de su filial, sólo debe resultar justificativa de la validez de la 'causa credendi' que sustenta el compromiso obligacional. De forma que cabe admitir cualquier marco relacional que justifique la validez del interés propio, atribución o ventaja que para el patrocinador pueda representar la realización de las operaciones financieras proyectadas; bien responda el marco relacional a la anterior circunstancia señalada, o bien a otras diferentes, como su condición de acreedor o de accionista. ( STS de 13 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, una vez reconocida la posible transcendencia obligacional de la carta de patrocinio, (entre otras, STS de 26 de diciembre de 2014, núm. 731/2014 ), debe precisarse que dicho efecto o eficacia obligacional no se produce, dada su naturaleza de negocio jurídico unilateral, de un modo automático, sino que requiere de dos presupuestos o condiciones.

Así, en primer término, y en el plano de la interpretación de la declaración de voluntad, la carta de patrocinio debe contemplar, de forma clara e inequívoca, el compromiso obligacional del patrocinador al margen, de toda declaración de mera recomendación o complacencia, sin voluntad real de crear un auténtico vínculo obligacional.

En segundo término, dado el necesario carácter recepticio de esta declaración unilateral de voluntad, el efecto obligacional requiere que el compromiso del patrocinador resulte aceptado por el acreedor en orden a la realización, de la operación proyectada. Aceptación que, conforme a la naturaleza de la figura, no tiene carácter formal o expreso, pudiendo ser tácita o presunta, particularmente inferida de la relación de causalidad entre la emisión de la carta de patrocinio y la realización o ejecución de la financiación prevista'

Conforme a tal doctrina habremos de analizar si en el contrato de apoyo a que el procedimiento se refiere, Affirma asumió una obligación de resultado con SOPREA, por el buen fin del contrato de financiación suscrito por ésta con Isofotón, hasta el punto de garantizar su indemnidad patrimonial al respecto.

Pues bien, en el contrato de apoyo se hace constar que Affirma es titular de un porcentaje del 81, 60% en el capital social de Isofotón y que SOPREA ha convenido celebrar el contrato de financiación con esta última en atención, con carácter esencial a los compromisos y obligaciones asumidos en el documento. Hacen constar asimismo que el contrato se celebra en garantía del cumplimiento por parte de Isofotón de sus obligaciones derivadas del contrato de financiación pero con arreglo a unas estipulaciones concretas en las cuales Affirma ofrece unas garantías y se compromete al cumplimiento de una serie de obligaciones.

Lo que Affirma garantiza en el contrato de apoyo es que durante la vigencia del contrato de financiación permanecerá como sociedad válidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil, que tiene plena capacidad jurídica y de obrar para desarrollar su objeto social y, particularmente para otorgar y cumplir el contrato, habiendo realizado todas las actuaciones y contando con todas las autorizaciones societarias y mercantiles necesarias para suscribirlo. Garantiza también que el contrato no contraviene el ordenamiento jurídico, ni los estatutos sociales de Isofotón , ni ninguno de los contratos de los que ésta es parte.

Por lo que hace a las obligaciones que Affirma asume en el contrato son:

No transmitir, grabar o, de cualquiera otra forma, disponer de las acciones de Isofotón, salvo consentimiento expreso, previo y comunicado por escrito de SOPREA.

No disminuir de forma alguna la participación que ostenta en el capital social de Isofotón, obligándose a mantener al menos, el mismo porcentaje de capital social y derechos de voto en los órganos de gobierno de tal entidad.

Tanto en su condición de socio de isofotón, como a través de su órgano de administración, no votar a favor de la adopción de ningún acuerdo que resulte o pueda resultar en un incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de los documentos de financiación.

No paralizar, por inasistencia, los órganos sociales de Isofotón , de forma que resulte imposible su funcionamiento ordinario.

No alterar la naturaleza de sociedad mercantil de Isofotón, ni acordar, salvo imperativo legal, su disolución, liquidación o cese de actividades.

No votar a favor del acuerdo de traslado del domicilio social y/o del centro principal de actividad de Isofotón fuera de la comunidad autónoma de Andalucía.

Respetar las obligaciones asumidas por Isofotón en virtud de los documentos de la financiación y especialmente en materia de distribución de dividendos, estructura de capital y forma social no debiendo tomar ninguna decisión en contra de lo descrito, renunciando expresamente a los derechos que le corresponden de conformidad con lo previsto en el artículo 348 bis del real decreto legislativo uno/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

No celebrar contratos con Isofotón en términos desfavorables para esta y/o en condiciones peores que las de libre mercado, ni adoptar decisión alguna a través de sus órganos de decisión, que pueda tener como efecto un incumplimiento de las obligaciones de la acreditada en virtud de la financiación.

Trasladar al órgano de administración de Isofotón las obligaciones asumidas por ésta en la financiación y exigir su cumplimiento, siempre que no esté en contradicción con las obligaciones a las que los administradores, por razón del cargo que desempeñen se hallen sujetos, obligándose a que los miembros del órgano de administración de Isofotón, con carácter previo o simultáneo a su nombramiento, manifiesten que conocen y acepta lo dispuesto en los documentos de la financiación y que se comprometen a respetar y dar íntegro y puntual cumplimiento a las obligaciones asumidas por la acreditada en los referidos contratos.

Mantener los créditos de SOPREA nacidos de los documentos de la financiación con preferencia de rango en orden de prelación sobre cualquier deuda de ISO fotón frente a afirma, para el supuesto de liquidación o declaración de concurso de Isofotón.

De ello se infiere a nuestro juicio que Affirma asumió obligaciones tendentes a mantener una determinada participación en el capital social de Isofotón, a velar porque ésta diera cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo y a conferir preferencia de rango a los créditos de SOPREA frente a Isofotón, respecto de los propios, pero ninguna tendente a aportar fondos para la amortización del préstamo o a asumir las obligaciones derivadas del mismo a modo de fiador, quizás porque con igual fecha se firmó un contrato de coordinación y garantías en el que Affirma sí constituyó concretas garantías reales del préstamo.

Tal conclusión resulta corroborada por el propio contrato de financiación en cuyo exponendo V se viene a hacer constar que el contrato de apoyo se suscribe para que Affirma asuma frente a SOPREA una serie de compromisos de estabilidad accionarial y de renuncia a los derechos que le corresponden en relación con la distribución de dividendos por parte de la Sociedad, sin hacer mención alguna a la asunción de una responsabilidad de pago en caso de incumplimiento del préstamo.

Así las cosas, la Sala concluye que no se puede afirmar que Affirma asumiera en el contrato de apoyo una obligación de resultado con SOPREA, por el buen fin del contrato de financiación suscrito con Isofotón, hasta el punto de garantizar su indemnidad patrimonial al respecto.

Procede pues examinar si se dan los presupuestos necesarios para que la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato de apoyo.

QUINTO.-Aparte de otros incumplimientos, que según la actora no son determinantes del resultado dañoso cuya indemnización se pretende, que por lo tanto no vamos a examinar, sostiene la misma que Affirma incurrió en los siguientes incumplimientos con relación al contrato de apoyo, que sí considera determinantes, a saber:

Habría incumplido su obligación de aportación de fondos, puesto que los fondos con los que concedió el préstamo participativo no eran de su propiedad sino de una entidad filial de Isofotón y por otra parte, no habría completado el desembolso de la ampliación de capital social de Isofotón en el plazo pactado.

Habría incumplido también una obligación que se definía como esencial en el contrato de financiación, que era la de destinar su importe a las obligaciones derivadas de los contratos de compraventa y línea de crédito suscritos con Samsung , manteniendo estos en vigor, pues Isofotón, con la colaboración de Affirma, los dio por resueltos, pese a incurrir ésta en conflicto de intereses con aquélla a la que perjudicó, puesto que con la resolución Isofotón perdió 3,8 millones de euros, en tanto que Affirma conseguía liberarse de la fianza prestada en un contrato de 40 millones de euros, sin destinar además la cantidad devuelta por Samsung a la amortización del préstamo.

Habría incumplido también la obligación asumida de no concertar contratos con Isofotón en términos desfavorables para ésta y/o en condiciones peores que las de libre mercado, pues según resultaría del informe de la administración concursal de Isofotón: a) existirían contratos suscritos entre la misma y Affirma perjudiciales a aquélla y con claro beneficio de esta y así, a la fecha de declaración de concurso, Isofotón tenía un saldo de proveedores con otras sociedades del grupo Affirma por importe de 160.000 €, habiéndose contabilizado algunas facturaciones incluso antes del devengo; b) desde que entró Affirma en el accionariado de Isofotón aquélla y sus vinculadas habrían facturado a ésta por servicios de asesoramiento unos 5.471.000 euros y los representantes legales de Affirma habrían procedido a la fecha de declaración del concurso a concederse anticipos por un importe de 250.000 euros cuando había proveedores que no cobraban hacía meses; c) respecto a los gastos facturados por Affirma a filiales de Isofotón a 10 de junio de 2013, ascenderían a 4.317.000 €, de cuyo importe, un total de 3.890.000 €, se corresponderían con la consultoría relacionada para la obtención de dos licencias para construir plantas fotovoltáicas en República Dominicana y Ecuador, una de las cuales está caducada y la otra revocada; e) el 1 de junio de 2012 Affirma habría traspasado a una filial de Isofotón parte del personal técnico y un administrativo de una de sus filiales, traspasándose de nuevo el 31 de mayo de 2013, a otra filial de Affirma, de forma tal que durante ese tiempo la filial de Isofotón solo habría facturado 38.000 € correspondientes a la refacturación del sueldo de una empleada de Affirma, incurriendo en gastos por importe de 661.000 € de forma que, según indica la administración concursal, este personal fue precisamente el que realizó los trabajos sobre las licencias de República Dominicana y Ecuador por los que Affirma facturó casi 4 millones de euros; f) Affirma facturó a Indalo Solartec un importe de 4.780.000 € por la construcción de la planta, cuando al poco tiempo se vendió a un tercero una planta en la misma localización por Indalo Solartec obteniendo 4,5 millones de euros.

Pues bien, por lo que respecta a las obligaciones relativas al préstamo participativo y al complemento del desembolso del aumento de capital, las mismas no se recogen en el contrato de apoyo, sino en el de financiación y no puede sostenerse su incumplimiento. Por lo que hace al primero, en el contrato de financiación se preveían obligaciones de mantenimiento del mismo, que cuando se firma el financiación ya estaba constituido y en cuanto al complemento del aumento de capital, mal se puede entender incumplida obligación alguna cuando el plazo concedido al efecto expiraba el 30 de Mayo de 2.013 y el contrato de financiación se dio por vencido antes, en Marzo de igual año.

En cuanto al mantenimiento de la vigencia de los contratos suscritos con Samsung y la obligación, tras su suspensión, de haber reintegrado las cantidades devueltas por tal entidad a la amortización del préstamo, es cierto que en el contrato de apoyo se establecía como obligación a cargo de Affirma la de trasladar al Órgano de Administración de Isofotón sus obligaciones en el contrato de financiación y a exigir su cumplimiento, pero no puede perderse de vista, que antes de la resolución del contrato de préstamo, lo que se acordó con Samsung fue, no la resolución, sino la suspensión de los efectos del contrato en un momento en que Isofotón se encontraba ya inmersa en una importante crisis económica, que pese al preconcurso no pudo ser solventada, cosa que hizo imposible la reactivación del contrato en el plazo previsto en el documento de suspensión, ante la declaración de concurso, declaración que impide hacer frente al pago en favor de un acreedor determinado y por lo tanto, la devolución de la cantidad recuperada.

Por último, en cuanto al tercer bloque de incumplimientos no se acreditan en forma, limitándose la actora a apoyarse en un informe provisional de la Administración concursal que se refiere más bien a operaciones de Affirma con filiales de Isofotón o de filiales de ésta con aquélla, sin demostrar que dicha Administración Concursal haya entablado acción alguna de reintegración. En todo caso, además, no se prueba que tales operaciones fueran determinantes de la situación de crisis patrimonial que llevó al impago parcial que motivó la resolución del contrato de financiación, no debiendo perderse de vista que es elemento esencial para que pueda predicarse la responsabilidad contractual la acreditación a cargo del acreedor de la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento obligacional y el daño producido y cuyo resarcimiento se pretende mediante el ejercicio de la acción.

Si se lee e informe de la Administración Concursal se aprecia que la misma, en cuanto a las causas determinantes del concurso, no alude a los incumplimientos en que Affirma hubiera podido incurrir con relación al contrato de apoyo sino a :

1. La bajada drástica de los precios de ventaq en los últimos ejercicios.

2.La realización de ventas con margen directo negativo desde el ejercicio 2.011.

3.El sobredimensionamiento de los costes de estructura.

4.El no cumplimiento de las expectativas de la línea de negocio de desarrollo de proyectos fotovoltaicos.

5.La falta de financiación bancaria a partir de 2.011 para cubrir flujos de caja negativos de las operaciones.

6.La existencia de reclamaciones por incumplimiento de un contrato de compra de obleas de silicio con proveedores internacionales y de reclamaciones de devoluciones del importe correspondiente a subvenciones de capital por incumplimiento de las condiciones establecidas en las mismas.

Pero es que además lo que resulta definitivo es que, en cualquier caso, como también opone la demandada, para que prospere la acción ejercitada es necesario que exista un daño real, actual y efectivo, no meramente hipotético.

Evidentemente en la demanda se hace coincidir el daño con la pérdida patrimonial que supone la no restitución del préstamo, pues el importe de la indemnización se hace coincidir con el crédito derivado del mismo y además, al argumentar sobre la existencia y realidad de daños y perjuicios lo que se dice es :'Como hemos visto,el préstamo concedido por SOPREA a ISOFOTÓN está impagado y vencido por anticipado, sin que existan posibilidades ciertas de recuperar la totalidad del mismo'. No se alude a ningún otro perjuicio, con lo cual no es de recibo que en fase de conclusiones SOPREA dijera que los perjuicios son otros, pero que, aunque son superiores, se decidió cuantificarlos en el importe del crédito derivado del préstamo, y no es de recibo porque ello supone una clara mutatio libelli, vedada en nuestro sistema procesal. Si los perjuicios cuya indemnización se pretende son otros, debieron describirse y concretar su cuantía real en la demanda y además debieron acreditarse, permitiendo a la otra parte rebatirlos y practicar prueba en contrario.

Pues bien, sentado lo que precede, ateniéndonos al único perjuicio concretado en la demanda, es claro que la actora no ha acreditado que hoy por hoy haya sufrido un daño real consistente en la pérdida patrimonial de la cantidad prestada a Isofotón, ya que no ha concluido el concurso en el que tiene reconocido el derecho de crédito por el total adeudado y además existen garantías reales , cuya ejecución no ha finalizado y otras no ejecutadas aún, con lo cual no se puede descartar de forma segura que SOPREA consiga la reintegración de las cantidades adeudadas.

Así las cosas,el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SOCIEDAD PARA PROMOCIÓN Y RECONVERSIÓN ECONÓMICA DE ANDALUCÍA, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 385/14 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2764 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.