Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 491/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00035/2018

SENTENCIA Nº 35/2018

En Murcia a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 491/2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso 491/2016 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 16 de mayo de 2016 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil ALUMITRAILER SL EN LIQUIDACION y la declaración de persona afectada por la calificación de Dº Dionisio .

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de persona afectada de la anteriormente citadas.

CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ESPAÑOLA DEL ZINC S.A., y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fueCUARTO.-Emplazada las persona respecto a las que fue interesada su condena como persona afectada por la calificación, para que compareciera y formulara oposición si lo estimaba oportuno, lo verificaron la concursada y D. Dionisio .

QUINTO.-No solicitándose por las partes la celebración de vista, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La administración concursal de la mercantil ALUMITRAILER SL EN LIQUIDACION pretende que se dicte sentencia por la que:

1. Declare CULPABLE el concurso de ALUMITRAILER SL EN LIQUIDACION.

2. Declare persona afectada por tal declaración al administrador social D. Dionisio .

3. Condene a D. Dionisio a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia.

4. Condene a D. Dionisio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido indebidamente de la masa activa.

5. Condene a D. Dionisio a que pague el importe de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa por los acreedores.

Alega la administración concursal como causas de su pretensión de culpabilidad las siguientes, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- Las presuncionesiuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.1 º: incumplimiento o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en que la contabilidad que llevara la concursada.

2º.- La presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1.1º: incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

3º.- La presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1.2º: incumplimiento del deber de colaboración.

Fundamenta cada uno de las causas en los hechos a los que se aludirán en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

Frente a dichas pretensiones se opusieron los demandados en base a los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.-Presuncióniuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2.1º de la LC . Incumplimiento o Irregularidad contable.

La administración concursal entiende que es aplicable dicha presunción imputando a la concursada que en el presente caso, existe un total activo de 1.484.433,32 €, del cual la mayor parte pertenece al 'grupo VOLTRAILER'. Concretamente:

825.801,14€ (esto es el 55,63% del activo) deriva de la mercantil VOLTRAILER CATALUNYA SL que desde el 16/7/2015 se encuentra de baja provisional en Hacienda y desde el 26/9/2013 fue declarada en insolvencia por la Jurisdicción Social.

117.447,80 € (esto es, el 7,91% del activo) deriva de la deuda que como cliente tiene VOLTRAILER SARL SENEGAL sociedad extranjera y de cuyo origen, licitud, exigibilidad, no han podido ser valoradas ante la falta de documentación aportada.

440.403,19 € (esto es, el 29,67% del activo) deriva de la deuda que como cliente tiene con GV AMERICA SA igualmente sociedad extranjera, y de cuyo origen, licitud, exigibilidad, no han podido ser valoradas ante la falta de documentación aportada.

Afirma la administración concursal en su informe de calificación que esos saldos (que son más que de dudoso cobro) se incluyeron dentro del Activo Corriente en las Cuentas Anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 sin provisionar esos saldos pues lo cierto es que no se cobraban y la situación de la empresa que le adeudaba no invitaba a creer que fuera a abonar lo adeudado. Por tanto, que se contraviene el principio de prudencia,exigible en el Plan General Contable y el art. 38 CCom , que obliga a realizar las correcciones de valor por deterioro de los activos, consiguiendo aparentar contablemente una situación irreal pues el valor de su activo es sumamente inferior al que declara, dando la imagen de una solvencia económica que es falsa, no siendo por tanto fiable la información que se suministra en la Cuentas Anuales.

La concursada afirma, en su defensa, que en todo momento, cumplió con la normativa en vigor, y que en cualquier caso las irregularidades contables no suponen,per se,que el concurso sea calificado culpable puesto que dichas irregularidades deben de ser dolosas, lo que no es el caso y suficientemente graves lo que no ocurre en este procedimiento.

Y el codemandado, Don Dionisio , - con la misma dirección letrada que la concursada-, vertió prácticamente las mismas argumentaciones para rebatir la concurrencia en el caso de irregularidades contables, añadiendo, en esencia, que se vio imposibilitado económicamente para abonar el importe de la presentación de los libros en el registro mercantil, pero que cumplió con las obligaciones que la legislación establece.

Sentado lo anterior, cabe recordar que de conformidad con el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento. Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante, es decir, debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. En todo caso debe tratarse, independientemente de que su origen sea una falsedad o un error, de una irregularidad relevante. Y podremos hablar de 'irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave, no siendo precisa, pues, que esa irregularidad haya sido cometida dolosamente, como afirman los demandados.

En el caso que nos ocupa, no cabe ninguna duda que no provisionar saldos de dudoso cobro y que ascienden al 93,21 % del total del activo constituye una irregularidad con entidad suficiente (cuantitativa o cualitativamente) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo que impide conocer la verdadera situación financiera de la sociedad.

Pero es que además en el caso también se da la otra hipótesis de las previstas en el artículo 164.2.1º de la LC esgrimidas por la administración concursal (incumplimiento sustancial), pues la mercantil concursada no ha cumplido debidamente su obligación de llevanza de la contabilidad, debido a que falta de legalización de los libros contables, conllevan que éstos no ofrezcan la imagen fiel de la empresa, pues los asientos han podido ser alterados, incumpliendo el art. 27 Código Comercio , que exige la legalización de los libros.

Efectivamente, los libros de contabilidad son libros obligatorios y su llevanza corresponde a la sociedad y, en consecuencia, a sus administradores corresponde la diligencia debida respecto de los mismos para evitar posibles acciones de responsabilidad general para ellos; bien sean las generales establecidas en la LSC ( arts. 236 y siguientes), las particulares de determinadas disposiciones (como en el 290 y siguientes del Código Penal y, por lo que aquí interesa, el art. 164 de la Ley Concursal ).

En el caso la concursada no tenía diligenciados los libros de contabilidad obligatorios, lo que equivale a su falta de llevanza, puesto que unos libros no diligenciados en el Registro Mercantil no ofrecen fiabilidad alguna, al vulnerar flagrantemente las cautelas impuestas por el artículo 27 del Código de Comercio , sin que sea de recibo excusarse el administrador, como hace en el supuesto de autos, aduciendo que se vio imposibilitado económicamente para abonar el importe de la presentación de los libros en el registro mercantil, lo que a todas luces supone un incumplimiento con las obligaciones que la legislación establece, como se ha dicho.

Con tales antecedentes ha de concluirse que, en definitiva, se dan los elementos necesarios para decir que concurre en el caso el supuesto previsto en el artículo 162.2.1º que obliga a calificar'en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO.-Presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal, básicamente, aduciendo que la incorrecta llevanza de contabilidad llevada a cabo por la concursada creó la apariencia de solvencia, y que de haberse contabilizado correctamente hubiera sufrido enormes pérdidas. Además, afirma la administración concursal que de haberse presentado el concurso conforme a los plazos exigidos por la Ley, los acreedores hubieran tenido oportunidad de cobrar alguna cantidad de los créditos pendientes de los clientes.

Por su parte, afirman la concursada y su administrador que éste intento por todos los medios mantener la empresa, y que no fue hasta pocos meses antes de declarar el concurso cuando pudo hacer frente a los gastos que le ocasionaba solicitar el concurso de acreedores.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entro en vigor el 27 de mayo, y que es la redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación -, ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015 ), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concursodentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015 .

En el caso de autos los demandados no solo no han acreditado que el incumplimiento de su obligación de solicitar el concurso dentro del plazo que legalmente le viene exigido no ha causado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, sino que incluso vienen a admitir ese incumplimiento intentando justificarlo alegando que no fue hasta pocos meses antes de declararse el concurso cuando pudo hacer frente a los gastos que le ocasionaba su solicitud.

En consecuencia, ha de concluirse que también concurre en el caso la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC .

QUINTO.-Presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2º.Incumplimiento del deber de colaboración.

En relación a la presunción del art. 165.2 de la Ley Concursal (actual art. 165.1.2º) la STS 1 diciembre de 2017 dice que '1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

7.- Una vez que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han aceptado sustancialmente la narración de hechos del informe del administrador concursal y han aplicado la presunción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal para calificar el concurso como culpable, el concursado, en su recurso, no plantea que las actuaciones que sirven de base a la calificación del concurso como culpable fueran realizadas sin dolo o culpa grave, o que fueran irrelevantes para obstaculizar una solución concursal satisfactoria para los acreedores. Se limita a afirmar que la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal solo permite presumir el dolo o la culpa grave y que dado que la Audiencia Provincial no ha razonado cómo incidió la falta de colaboración en la causación o la agravación de la insolvencia, el concurso no puede calificarse como culpable.

8- Como resulta de lo expresado en los anteriores párrafos, la tesis sostenida en el recurso no es correcta. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso.

9.- Lo único que hubiera podido fundar la estimación del recurso de casación es que el recurrente hubiera justificado la infracción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal con base en las razones jurídicas (que no fácticas) por las que la Audiencia no hubiera excluido el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta o no hubiera admitido la falta de incidencia causal en la agravación de la solución del concurso.

No lo ha hecho así el recurrente, que se ha limitado a afirmar que la presunción derivada de su falta de colaboración con los órganos del concurso y de información solo se extiende al elemento culpabilístico, lo cual, como se ha expresado, no es conforme a la jurisprudencia de este tribunal.'

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que han sido múltiples los intentos tanto por vía telefónica, como por vía personal, así como por email, para que se procediera a entregar documentación necesaria para poder realizar las labores necesarias para el cobro de deudas pendientes de los clientes, pero que sin embargo, simplemente se consiguió que se remitiera vía email exactamente lo mismo que fue presentado junto con la demanda.

La concursada no efectúa ninguna alegación al respeto, y su administración se limita a decir, al final de su escrito de oposición, que se le exima de toda responsabilidad por haber actuado diligentemente en su función como administrador de la sociedad y haber colaborado con la administración concursal en todo momento.

En el caso de autos, se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento del deber de colaboración, pues se acompaña al informe de calificación, como documentos nº 2 y 3 , copia de emails de 122017, 222017, como así como contestación por email del Letrado de la concursada de fecha 222017, en que se manifestó que'(...) en referencia a Clientes se te facilito toda la que poseen.'( documento nº 4).

SEXTO.-Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ) al decir que:'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso ha intervenido el administrador de la concursada, Dº Dionisio , que debe por ello ser declarado como persona afectada por la calificación.

SEPTIMO.- Otros efectos respecto a las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

Dice a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación por un período de siete años, atendiendo a la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2.2º para graduar su extensión.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumpliendo contables, consistentes en la falta de contabilidad, al no estar legalizados los libros, y en no provisionar saldos deudores que contabilizan la práctica totalidad del activo de la concursada, además del retardo en la solicitud del concurso y en la falta de colaboración. De tales hechos se debe concretar el perjuicio causado a los acreedores, es decir, determinar cómo esas irregularidades contables y demás incumplimientos agravaron la insolvencia de la mercantil en concurso, y atendiendo a las circunstancias del caso, y a que se estiman que existen razones para responsabilizar al administrador de la sociedad a la totalidad de la cobertura del déficit concursal, como se dirá, se estima ponderado condenar a Dº Dionisio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de siete años.

Procede, igualmente, condenarle a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso.

OCTAVO.-Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a D. Dº Dionisio a responder de la totalidad de cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso,tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación, que aconteció el 1 de julio de 2014-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara 'a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.

El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto trascritoup suprano es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

La administración concursal expresamente en su informe no concreta la incidencia que tuvo en la agravación de la insolvencia la gravedad de los hechos analizados sino que, al igual que el Ministerio de Fiscal, se limita alegar que teniendo en cuenta esa gravedad de los hechos debe de responder el administrador de la concursada de la totalidad del déficit, pero no obstante lo anterior, dado que de la deudora no ha cumplido correctamente, a través de su administrador, sus obligaciones contables, nillevando debidamente los libros legalizados, ni provisionando saldos de dudoso cobro que ascienden al 93,21 % del total del activo, ni facilitando datos de estos deudores que permitiese a la administración concursal, lograr, o al menos intentar su recuperación, y retrasar la presentación del concurso so pretexto de no contar con liquidez, ello hace merecedor al Sr. Dionisio de tener que responder de la totalidad de del déficit que resulte tras la finalización de la liquidación, cumpliéndose así el alcance de la previsión legal de que debe serlo 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

OCTAVO.-Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , procede condenar en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 491/16;

-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil PRODEMUL S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a D. Dº Dionisio .

-Condeno a Dº Dionisio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso y al pago de la cobertura del déficit hasta dos millones de euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.