Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 543/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 543/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
JUICIO VERBAL 1.218/2016.
S E N T E N C I A Nº 35/19
En la ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 en el juicio
verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos 1.218/2016, procedente del juzgado de Primera
Instancia número Ocho de Marbella , interpuesto por don Celestino , demandante en la instancia, que
comparece en esta alzada representado por el procurador don Antonio Rafael Cortés Reina, defendido por el
letrado don Alejandro Javier Criado Sánchez. Es parte recurrida el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, parte
demandada que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella dictó sentencia el 10 de abril de 2018, en el juicio verbal sobre efectividad de los derechos reales inscritos 1.218/2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que procede desestimar la demanda interpuesta por don Celestino contra el Ayuntamiento de Marbella absolviendo a la parte demandada e imponiendo las costas a la parte actora '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, elevando los autos a esta Sección de la Audiencia donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone el demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda de juicio verbal formulada frente al Ayuntamiento de Marbella sobre efectividad del derecho real inscrito sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Marbella número 2, del que se segregó la finca registral NUM001 con una superficie de 50 metros cuadrados, alegando como motivo infracción de los arts. 24 de la Constitución española , 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al obviar la magistrada de instancia la protección que el citado art. 41 LH brinda al titular registral frente a los actos de perturbación por parte de terceros, entre los que se incluyen los de negación del derecho de propiedad, como ocurre en el presente supuesto, en el que el Ayuntamiento de Marbella alega haber adquirido la propiedad de la finca objeto del procedimiento por prescripción adquisitiva.

El Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- El recurrente, copropietario de la mitad indivisa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Marbella número 2, de la que se segregó la finca registral NUM001 con una superficie de 50 metros cuadrados, acude al procedimiento previsto en el art. 250.1.7º LEC para la efectividad de su derecho real inscrito frente a los actos de oposición realizados del Excmo. Ayuntamiento de Marbella; en concreto, la denegación de la expropiación de dicha finca, solicitada por sus propietarios al haber sido calificado el terreno como suelo dotacional por el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1986, por ser la única forma de obtención de la misma para el dominio público.

El Ayuntamiento de Marbella se opuso a la demanda alegando que, mediante comparecencia de 3 de agosto de 1962, don Cayetano y don Clemente , actuando este último en nombre representación de su hijo don Celestino , propietarios en pro indiviso de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, se comprometieron a otorgar escritura de donación de la misma a favor del Ayuntamiento de Marbella, por lo que ha obtenido la propiedad por usucapión.

La sentencia ha desestimado la demanda, razonando la magistrada de instancia lo siguiente: ' En el supuesto que nos ocupa no existe por parte del Ayuntamiento la realización de ninguna actuación fáctica perturbadora u obstaculizadora del derecho de la parte demandada ya que el Ayuntamiento no ha realizado actos posesorios, no la ha ocupado, vallado, ni ha impedido el acceso a la parte demandante o realizado acto posesorio alguno sobre ella. Lo que existe es una discusión jurídica sobre la titularidad de la parcela, discusión de carácter jurídico que tendrá que ser resuelta en el procedimiento declarativo correspondiente en el que se valorarán los títulos aportados por cada una de las partes ', concluyendo que: 'La mera declaración en la sentencia, tal y como ha sido solicitada por la parte demandante, declaración de efectividad del derecho real inscrito frente al Ayuntamiento de Marbella que se opone a él, no supone ningún cambio en la situación fáctica existente, ni otorga al demandante protección alguna ya que la protección que brinda este procedimiento viene dada por el pronunciamiento condenatorio de realizar las actuaciones que para la efectividad del derecho real inscrito hubiese solicitado el demandante, tal y como establece el artículo 440.2 en relación con el artículo 439, ambos de la Ley de Enjuciamiento Civil , que vienen a exigir que en la demanda se han de expresar las medidas que se consideran necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayera'.



TERCERO .- Discrepa el recurrente con el razonamiento de la sentencia que aboca en la desestimación de la demanda por considerar que el Ayuntamiento demandado no ha ejercitado acto alguno de perturbación de su derecho de propiedad inscrito en el Registro, alegando en el recurso que el procedimiento especial regulado por el art. 250.1.7º LEC , en relación con el art. 41 LH , ampara también los actos de negación del derecho de propiedad, remitiendo a la dicción de ambos preceptos, considerando intrascendente que no haya solicitado medida alguna para garantizar la efectividad del derecho real inscrito, pues ante un acto de perturbación material como es la construcción por parte del Ayuntamiento de una plaza pública en la finca, y la perturbación jurídica por la oposición al derecho real inscrito mediante la denegación del expediente de expropiación de la finca al no considerarle propietario, la única medida posible, que se ha solicitado del juzgado, es la confirmación del derecho de propiedad, siendo a su juicio excesivo remitir a un procedimiento declarativo de dominio a quien ostenta de forma clara la titularidad registral de un terreno.

Aunque la Sala no comparte en su integridad los razonamientos de la juzgadora de instancia, el motivo en que se articula el recurso ha de ser desestimado.

En nuestra sentencia de 21 de julio de 2007 (recurso 282/2007 ), citada por la posterior de 3 de septiembre de 2018 (recurso 1.427/2017), nos hemos pronunciado sobre la naturaleza jurídica del procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos regulado por el art. 250.1.7º LEC , en los términos siguientes: ' sobre el procedimiento antes denominado del Art. 41 de la LH , hoy previsto en el Art. 250,1 , 7º de la LEC ha habido abundante jurisprudencia sobre todo menor y así es sabido, que del Art. 41 de la LH que se tramita hoy por el cauce del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el Art. 250.1.7 de la LEC , tras la modificación operada en el precitado art. 41 por la Disposición Final 9ª de la LEC es un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, concediendo fuerza ejecutiva provisional a los asientos del Registro que quedan así equiparados a una resolución provisoria, y producen si no hay contradicción, plenos efectos ejecutivos, por lo que con su ejercicio se pretende y no es otra su finalidad, conseguir un resultado de hecho idéntico al que se lograría con la ejecución de la sentencia que se hubiera obtenido de haber ejercitado con éxito en la vía ordinaria una acción real entre las que se incluye como mas característica la reivindicatoria.

La acción derivada pues del precitado Art. 41 de la LH no es otra cosa que una consecuencia mas del principio legitimador contenido en el Art. 38 de la misma LH que presume la posesión del derecho real inscrito en favor del titular que en el asiento aparece como tal, al decir que se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a quien en ellos aparece como titular en la forma que determina el asiento respectivo, presunción iuris tantum de concordancia entre la realidad extraregistral y la registral que no impide la oposición si bien por unos motivos determinados y concretos. Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada pues son necesarios al concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradicción, b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación, c) Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el artículo 444.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como motivos de oposición (...) La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor. En definitiva, lo que sí aparece fuera de toda duda, y así debe resaltarse por su importancia en la presente litis, es la sumariedad, lo que provoca que la apertura de una fase cognitiva abreviada, caracterizada por la inversión del contradictorio, no tiene por objeto, ni el procedimiento en general, declaraciones de derechos, ni pueden examinarse cuestiones complejas, que excedan de su ámbito propio, especial y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión, examen y decisión en el juicio declarativo ordinario que corresponda, que queda abierto, pues la resolución o sentencia que se dicte no produce la excepción de cosa juzgada material '.

Atendiendo al relato de hechos contenido en la demanda y en la oposición formulada por el Ayuntamiento de Marbella, la controversia que subyace, y en ello damos la razón a la magistrada de instancia, es de propiedad, pues frente a la inscripción del terreno objeto del procedimiento a favor del recurrente y otro en el Registro de la Propiedad, que legitimaría la protección solicitada en la demanda que ha dado origen al procedimiento, la oposición del Consistorio se sustenta en la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva, ya que mediante comparecencia ante el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marbella de fecha 3 de agosto de 1962, don Cayetano , cotitular de la finca inscrita, y don Clemente , padre del demandante que actuaba en su nombre, se comprometieron a otorgar escritura de donación a favor del Ayuntamiento 'de los terrenos incluidos en dicho expediente de dominio con excepción de la parte sobre la que se ha edificado una casita por don.... Dichos terrenos están situados en la calle Peñuelas y tienen una superficie de unos 200 m2' (folio 65), cesión que fue aceptada por unanimidad en el Pleno del Ayuntamiento de Marbella celebrado el 30 de agosto de 1962 (folio 67), dando de alta el solar en el Inventario de Bienes Municipales con la calificación P.J. (folio 68) y construyendo en el mismo una plaza pública.

Ahora bien, y es en lo que discrepa la Sala con la magistrada de instancia, la controversia sobre la propiedad del terreno no es motivo que justifique la desestimación de la demanda, pues dada la naturaleza sumaria del procedimiento, en el que la sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, quedan extramuros cuestiones relativas a la validez del título esgrimido por el demandante o su vigencia, que deberán ventilarse en el correspondiente procedimiento declarativo, lo que reduce la controversia a la virtualidad del motivo de oposición, esto es, si tiene encaje en los enumerados de forma taxativa por el art. 447.2 LEC , en concreto, en su número 2º: 'Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta debe perjudicar al titular inscrito', y la conclusión ha de ser afirmativa.

No es cierto, como se razona en la sentencia recurrida, que el Consistorio demandado no haya realizado actos posesorios sobre la finca, pues como tal, auténtica perturbación del derecho del titular inscrito, debe calificarse la construcción en el solar de un parque público, a lo que debe unirse un acto, también evidente, de negación del derecho del recurrente de la condición de propietario (más bien copropietario), y así lo manifiesta expresamente el demandante en el escrito de interposición del recurso.

Frente al acto de perturbación del derecho inscrito puede acudir su titular al procedimiento sumario establecido por el art. 250.1.7º LEC , y aunque la Sala no comparte el argumento del recurrente con el que pretende justificar el incumplimiento del requisito de procedibilidad exigido por el art. 439.2. ('En los casos del número 7º del apartado 1 del art. 250, no se admitirán las demandas en los casos siguientes: 1º Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere'), pues la construcción del parque público es un acto de despojo de entidad suficiente para solicitar esas medidas para asegurar la efectividad de la sentencia, si bien el demandado no recurrió el decreto de admisión a trámite de la demanda por dicho defecto que acarrearía su inadmisión, lo que impide cualquier pronunciamiento al respecto en esta alzada ( art. 465.5 LEC ).

El motivo de oposición esgrimido por el Ayuntamiento de Marbella tiene cabida en el apartado 1º del art.

439.2 anteriormente citado, pues acreditado el compromiso que adquirieron los titulares de la finca registral objeto de controversia (en nombre del recurrente su padre) de otorgar escritura de donación a favor del Ayuntamiento de Marbella mediante comparecencia que data del año 1962, cesión que fue aceptada por unanimidad por el Pleno celebrado por dicho Ayuntamiento el 30 de agosto de 1962, concurre título apto para justificar la posesión que el demandado ejerce sobre el solar (actualmente parque público), incluso la prescripción en perjuicio de los titulares inscritos, dado el tiempo transcurrido desde el compromiso de cesión y su aceptación unido a los actos posesorios ejercitados desde entonces sin oposición alguna, lo que implica confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la protección solicitada por el recurrente.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio Rafael Cortés Reina, en nombre y representación de don Celestino , frente a la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella , en el juicio verbal sobre protección de derechos reales inscritos 1.218(2016, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.