Sentencia CIVIL Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 777/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000035/2020

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a dieciséis de enero del dos mil veinte

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000562/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000777/2019, en los que aparece como parte apelante-apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por el Letrado MARINA SABIDO CORONADO; y como parte apelante-apelada, Romulo y Esther representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA GRACIA SAU y asistido por la Letrada Dº JUAN LORENZO GARCIA RUANO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 15 de Abril del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Romulo y Doña Esther contra BANCO POPULAR S. A. (ahora BANCO SANTANDER S.A., por sucesión procesal por fusión por absorción) en declaración de nulidad y devolución de cantidades, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de acciones y compra de Derechos desde de junio de 2.016 en adelante, concertados por las partes por un importe total de 15.386Ž80 €, por error en el consentimiento, procediendo la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia, procede condenar a la demanda al abono a la parte actora de la suma invertida en la suscripción anulada de QUINCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (15.386Ž80 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados, si es el caso, por el importe de la rentabilidad obtenida, en la cotización en Bolsa, por la demandante durante la vida de las mencionadas acciones, más el interés legal desde su recepción. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por su representación procesal. Ambas se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de Noviembre del 2019.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-

PRIMERO.-El matrimonio demandante reclama de la entidad bancaria (Banco Santander) la nulidad de la compraventa de acciones del Banco Popular, que fue adquirido por el demandado por la cuantía de 1 Euro. Alega vicio del consentimiento. Error, porque las informaciones que facilitaba sobre su situación económica no se adecuaban a la realidad. Error invencible y excusable para clientes minoritarios, sin formación específica al respecto, pues el demandante es graduado social y la demandante estudios primarios. Su experiencia inversora se reduce a acciones del 'Ibex 35'.

Además de la acción contractual de nulidad ejercita con carácter de subsidiariedad la de responsabilidad contractual por dolo y negligencia; la de responsabilidad extracontractual y, por fin la de resolución contractual.

La compra de acciones tuvo ligar en el mercado secundario y se realizó a través de la mediación del BBVA. Fueron 6 compras entre el 30-9-2015 y el 11- 5-2017.

SEGUNDO.-Contestó el banco demandado. Falta de legitimación pasiva (compra en el mercado secundario, no fue suscripción de acciones). Podía haberlas amortizado antes de la fecha de resolución del Banco Popular. La última adquisición (11-5-2017) el banco ya había comunicado pérdidas. Las acciones fueron amortizadas el 6 y 7 de junio de 2017 por la 'Junta Única de Resolución' (JUR) de la UE y el FROB. Además los demandantes son expertos en este tipo de productos.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Sí que posee legitimación pasiva el banco demandado, en base al folleto regulado en la Ley del Mercado de Valores. Apreció vicio en el consentimiento sólo desde 2016, por lo que únicamente anula las compras de ese año y de 2017, no la de 2015.

CUARTO.-Recurren ambas partes.

La entidad bancaria alega, de nuevo, falta de legitimación pasiva, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa propia de dicho tráfico jurídico. No hubo defectuosa información. La situación en la que derivó el Banco Popular no fue de falta de solvencia, sino de liquidez por huida de depósitos. En todo caso, el error no sería ni esencial ni excusable y el producto (acciones) tiene riesgo que ha de asumir el comprador.

Los actores piden también la devolución del precio de las acciones compradas en 2015, pues los déficits informativos de la realidad contable y patrimonio de Banco Popular son anteriores a 2015.

II. LEGITIMACIÓN PASIVA.-

QUINTO.-La cuestión se plantea cuando nos encontramos frente a la compra de acciones en el mercado secundario y no ante un supuesto de suscripción de acciones. En éste la resolución jurídica tiene lugar entre emisor (banco) y suscriptor (cliente bancario). A esta reclamación directa es atinente la nulidad del negocio de suscripción de acciones, pero no a la compra en el mercado secundario a titular distinto de emisor. Ya no existe una relación contractual 'banco-comprador'; aunque sí puede haber una relación extracontractual (ajena a la contractual). Más concretamente, indemnizatoria de los perjuicios que el comportamiento del emisor de cuyo capital representa un porcentaje haya ocasionado al comprador que adquiere en atención a las apariencias no fidedignas que expone quien fuera el emisor de las acciones.

SEXTO.-La reciente sentencia S.T.S. 371/2019, de 27 de junio expone con claridad esta situación.

'2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de la reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias. '

SÉPTIMO.-Por eso, sigue diciendo, la legitimación pasiva ( art. 10 LEC) en las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, les corresponde a quienes hubieren sido parte en el contrato impugnado. No al comisionista y tampoco al emisor. No si se ejercita la acción de anulabilidad.

Pero sí, concluye dicha sentencia, si la acción fuere de indemnización de daños y perjuiciospor inexactitud del folleto, si se realizaran las compras dentro de su periodo de vigencia.

OCTAVO.-Por tanto, no es procedente la acción de nulidad o anulabilidad del negocio jurídico de compraventa, pero sí la de indemnización de daños y perjuicios derivados de una defectuosa información, relevante para la adquisición de aquellas acciones, en el mercado secundario.

A ello se refiere la S.T.S. 382/2019, de 2 de julio (aunque en un supuesto no exactamente igual) al referirse como causa de pedir a la ausencia de imagen fielde la contabilidad de la emisora y que amparaba acciones ex Arts. 26 y sgs. L.M. V. y 16 y sgs. del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, así como en los arts. 1101 y 1104 C. civil. Pues la gravemente inexacta información económica y financiera 'determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión.'

En este mismo sentido, Ss. De esta secc. 5ª, 47/2016, de 5 de febrero y 439/2017, de 12 de julio y secc. 4ª 226/19, de 18 de Septiembre.

Razona la 439/2017:

'NOVENO.-En nuestro supuesto se alega, también de forma poco clara, la regulación relativa a relaciones contractuales- lo que no existe propiamente en el caso con la petición de la aplicación analógica de las decisiones adoptadas en caso de suscripción de acciones con la compra, que es la que atañe al demandante.

Por tanto, no podría aceptarse una acción de nulidad contractual, pues no existió tal relación entre las partes, como bien dice la sentencia recurrida. Pero sí podría examinarse la acción de resarcimiento de perjuicios que de forma críptica recoge la parte final del fundamento jurídico V de su demanda.'

III.- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.-

NOVENO.-Como toda pretensión indemnizatoria o resarcitoria exige acción u omisión negligente o dolosa, daño y nexo causal.

Obviamente, la pérdida de la inversión no se discute. En el momento de la resolución del Banco Popular por decisión de los organismos de Control Competentes (julio de 2017), el valor de las acciones era de '0' Euros.

Queda, pues, la determinación del comportamiento inadecuado del banco y su relación con la decisión de compra de acciones.

DÉCIMO.-Para ello haremos alusión a la legislación aplicable. Además de los citados arts. 1902, 1101, 1104 y concordantes C. civil, habrán de tenerse en cuenta las siguientes Directivas:

'La Directiva 2001/34/CEsobre el folleto. La protección de los inversores requiere que estén capacitados para evaluar con la información suficiente los riesgos de la inversión y tomar decisiones con conocimiento de causa. Información que se prestará de forma fácilmente analizable y comprensible. Y, obviamente, información acorde a la realidad económica de la emisora de títulos.

La Directiva 2004/109/UE sobre requisitos de transparencia(modificada por Directiva 2013/50/CE) y que exige a los emisores de valores la transparencia a través de un flujo regular de información.

Directiva 2003/6/EC sobre abuso de mercadoque prohíbe la información privilegiada y la manipulación del mercado.

La ley del Mercado de Valores en sus arts. 25 a 30bis regula con detalle las obligaciones del emisor. Entre ellas la publicación del folleto. Este contendrá toda la información específica para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información; así, activos, pasivos, beneficios, pérdidas y perspectivas del emisor (art. 27), riesgos y situación financier, motivos de la oferta y destino de los ingresos. De tal manera que las personas responsables del folleto lo serán respecto a terceros de los perjuicios que causen informaciones falsas u omisiones relevantes (art. 28).

Por tanto, el folleto ha de elaborarse con sumo cuidado, pues permite al inversor confiar en la realidad de los datos e informaciones ofrecidas. Constituye el elemento formal a través del cual el inversor conforma su consentimiento. El R.D. 1310/05 que regula dicho instrumento se refiere así a la necesidad de que las cuentas de la sociedad emisora se trasladen al folleto de forma acorde y coherente (art. 11-b). En este sentido la S.T.J.U.E. 19-12-2013 (asunto C-174/12, Sala Segunda, asunto Inmofinanz AG).'

Actualmente, en los Arts. 34 y siguientes del R.D. legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Más concretamente el Art. 38, que recoge las personas responsables de dicho folleto (emisor, oferente o persona que solicitó la admisión a negociación en un mercado secundario).

El R.D. 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la L.M.V. contiene un título específico paras el folleto (arts. 16 a 37). Concretamente, el Art. 36 se refiere a las personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad. Personas que adquieran de buena fe durante el periodo de vigencia del folleto, cuando éste contenga informaciones falsas, inexactas u omisiones de datos relevantes.

UNDÉCIMO.-La S.T.S. 24/2016, de 3 de febrero aborda directamente la importancia del folleto.

Aunque referido al contrato de suscripción de acciones, las reflexiones que hace (imbuidas en el contexto del nexo causal) son perfectamente aplicables a los adquirentes en el mercado secundario y a quienes se amparan en el contenido de las cuentas anuales y las manifestaciones públicas de los representantes de la entidad emisora...

Así dice: ' No hacen falta especiales razonamiento para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

IV.- INFORMACIÓN.-

DUODÉCIMO.-Del análisis de las pruebas principales se desprende una interpretación de los hechos acaecidos que se puede resumir así:

a) Perito de la parte actora: Desde 2011 (finales), compra del Banco Pastor, las cuentas anuales del Banco Popular no han reflejado con exactitud la real situación e imagen fiel de la liquidez y solvencia de la sociedad.

b) Perito de la parte demandada: Las cuentas anuales, folletos y comunicaciones de hechos relevantes sí reflejan la realidad patrimonial del banco. La causa de la resolución del mismo en 2017 se debió a una fuga masiva de depósitos. No a la discordancia entre datos ofrecidos y datos reales.

Sin embargo, este tribunal, analizando ambos informes, a tenor del Art. 348 LEC, considera que el primero detalla con mayor rigor el desarrollo. económico, el devenir patrimonial del Banco, que explica con mayor verosimilitud el desenlace de 2017, por todos conocido.

DECIMOTERCERO.-En efecto, la compra del Banco Pastor sometió a la entidad a una importante tensión, pues adquirió una entidad por 1.300 millones de Euros que tenía un valor negativo de entre -500 millones y -1.400 millones de euros. Lo que expone a una excesiva dependencia del mercado inmobiliaria y a la morosidad.

Por otra parte los sucesivos y reiterados aumentos de capital, sin que conste un concreto proyecto de inversión anudado a aquellas capitalizaciones, en el fondo esconde dificultades de liquidez y, o solvencia.

Entre 2012 y 2016, 40 ampliaciones de capital, lo que supuso un crecimiento de un 1.398%. En los 5 años anteriores sólo creció un 15%.

A partir de 2012 se van comunicando 'Hechos relevantes' en los que el banco reitera su fortaleza, contempla la generación de plusvalías, con la política de no solicitar ayudas públicas.

El 26-5-2016otro 'Hechos Relevante'. Comunicado nuevo aumento de capital social por 2.500 millones de euros para fortalecer el balance y mejorar los índices de rentabilidad.

Las comunicaciones a los inversores siguen siendo de entorno favorable. No obstante lo cual se admite la existencia de riesgos de provisiones o deteriores de hasta 4.700 millones de Euros que quedarían cubiertos con el aumento de capital. Esto va acompañado de una Carta del Presidente de la entidad (pag. 86 de pericial) a sus accionistas con unas perspectivas y descripciones de futuro halagüeñas.

Lo que contrasta con la necesidad de elevar las previsiones calculadas inicialmente para el peor escenario (4.700 millones de euros) a 5.800 millones de euros (consecuencia de una auditoría interna), el 3-4-17. Más aún, las pérdidas máximas calculadas (2.000 millones de euros) se convierten el 3-4-2017 (auditoría interna) en 3.611 millones de euros.

DECIMOCUARTO.-Obviamente, la realidad va siendo diferente, menos atractiva que la publicada. Incluso la auditora 'Pricewaterhouse' certifica que las cuentas anuales de 2016 reflejan la imagen fiel.

Sin embargo, el 3-4-2017el banco remite un Hecho Relevantea la CNMV comunicando la corrección de 4 aspectos. Insuficiencia de determinadas provisiones (123 millones de euros); insuficiencia de provisiones a créditos dudosos (160 millones de euros); posibilidad de dar de baja alguna garantía asociada a créditos dudosos (145 millones de euros) y financiaciones a clientes para adquisición de acciones (205 millones de euros). El 3-2-2017, el banco registra pérdidas de 3.500 millones de euros para 2016, debido a su cartera inmobiliaria.

A pesar de lo cual, los informes y la nota del auditor externo reiteran que esas rectificaciones no representan un impacto significativo en las cuentas anuales de 2016. El propio banco asumía (pág. 97 de pericial) que lo relativo a créditos dudosos proviene de ejercicios anteriores a 2015.

El primer trimestre de 2017el banco presenta un resultado negativo de -137 millones de Euros. A pesar de ello se sigue presentando la situación del banco como rentable y sin problemas de liquidez ni solvencia (pág. 100).

DECIMOQUINTO.-El 6 de junio de 2017el Banco Central Europeo emite nota de prensa en la que comunicaba que el Banco Popular era inviable o que lo fuera en un futuro próximo (art. 1 Reglamento del mecanismo único de resolución), -pág 114-. Y al día siguiente, 7 de junio de 2017 el Banco de Santander lo compra por 1 Euro.

DECIMOSEXTO.-CAUSASde la deriva descrita sin perjuicio de aceptar -como señaló el BCE en su informe- que los últimos meses sufrió el banco salidas de efectivo significativasen todos los segmentos de clientes, entendemos -con el perito de la parte actora- que esa no es la causa de la situación de insolvencia o inviabilidad, sino una de sus consecuencias. La fuga de depósitos para preservarse de daños mayores. Posiblemente en accionistas o depositantes más avezados, renuentes a creer los mensajes emitidos desde el banco o, al menos, a ponerlos en duda. (pág 114).

Más bien, el origen de este rápido desenlace trae su origen desde 2011-2012 (compra del Banco Pastor). Así:

a) Incumplimiento de la norma vigésima de la Circular 4/2004 sobre activos intangibles, al no haber registrado los preceptivos deterioros de valor (2015 y 2016). El banco de Santander lo corrigió en un 95% (2.469 millones de euros): fondo de comercio.

b) Activos fiscales. El banco de Santander lo rectificó en 1.711 millones de Euros (un 24%).

c) Activos inmobiliarios.El banco de Santander redujo su valor en un 43% (a 10.827 millones euros).

d) Préstamos no productivos.El banco de Santander lo provisiona con una adición de 3.200 millones de euros, lo que supone una devaluación de aquellas en un 34%.

V.-CONCLUSIÓN.-

DECIMOSÉPTIMO.-La compra de acciones efectuada por los demandantes estuvo claramente influida por la apariencia de solvencia que tanto los folletos de las sucesivas emisiones, como las cuentas anuales de la entidad y las comunicaciones oficiales y publicitarias daban, cuando menos al pequeño inversor.

Hubo, por tanto, una presentación de la entidad emisora a cuyo capital accedía el comprador o suscriptor que no se correspondía con la realidad, con la exigible imagen fiel de la sociedad.

Discordancia que llevó a la pérdida del capital invertido. No por los avatares propios de un valor mobiliario, sino por un punto de partida irreal, propiciado por la entidad demandada (Banco Popular). Lo que une en nexo causal adecuado y eficiente la incorrecta apariencia exhibida y comunicada con esa pérdida patrimonial.

Y ello durante todo el periodo reclamado. Pues el iter cronológico relatado así lo demuestra.

VI.-CONSECUENCIAS.-

DECIMOCTAVO.-Son las que recoge la demanda y la sentencia. Pero respecto a todas las adquisiciones.

Concretada en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida que tuvo la misma causa negocial ( S.T.S. 382/2019, de 2 de julio).

VII.-COSTAS.-

DECIMONOVENO.-Los recursos se estiman total y parcialmente, pues no se declara la nulidad de los contratos de compraventa de acciones, aunque sí la indemnización de daños y perjuicios. Lo que supone la inexistencia de condena en costas de esta alzada y la condena en costas de la parte demandada ( arts. 394 y 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Romulo y Doña. Esther y parcialmente el interpuesto por el BANCO SANTANDER, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando al Banco Santander a que indemnice a los demandantes en la cuantía de 31.816Ž72 Euros de principal, más los intereses legales desde la fecha de cada adquisición; debiendo los compradores reintegrar al banco los dividendos que hubieren percibido o el importe de las acciones que hubieran podido vender, con sus intereses legales desde su percepción. Con condena en costas a la parte demandada. Sin Condena en las costas de esta alzada. Devuélvanse los depósitos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.