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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 516/2020 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GUTIERREZ SANCHEZ, JUAN VICENTE
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 28079370202021100031
Núm. Ecli: ES:APM:2021:959
Núm. Roj: SAP M 959:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1055/2018
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
PROCURADOR D./Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1055/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de INNOVATEL SOLUCIONES INTEGRALES, S.L. apelante - demandante, representada por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. apelada - demandada, e impugnante, representada por la Procuradora Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/01/2020.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María de los Ángeles Fernández Aguado, en nombre y representación de INNOVATEL SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., entidad en concurso de acreedores en fase de liquidación, contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. a quien condeno a que abone al actor la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS, sin imposición de costas.'.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.
La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Sostiene que la relación jurídica mantenida entre las partes no es indefinida, que el contrato ha quedado resuelto extrajudicialmente, por lo que no estaba obligada a instar judicialmente la resolución contractual ante el Juzgado de lo mercantil. Por otro lado, considera procedente y justificada la resolución contractual, al haber incurrido la demandada en el incumplimiento esencial de no obtener los objetivos pactados, por lo que considera improcedente la concesión de las indemnizaciones interesadas, al no concurrir los requisitos exigidos para ello. Subsidiariamente, de entender procede reconocer a la demandante el derecho a resarcirse por el concepto de clientela, interesa se reduzca la cantidad interesada, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 LCA para ello y los factores contemplaos en la cláusula 18 del contrato de agencia.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró acreditado que la demandante incumplió los objetivo fijados en el contrato, tanto los pactados sobre tasa de desconexión, como los de altas brutas; incumplimiento que al ser esencial, grave y reiterado, justificaba la resolución contractual al ajustarse ésta a lo pactado y no contravenir las disposiciones de la Ley de Agencia. Rechazó las indemnizaciones solicitadas por omisión de preaviso, gastos de personal y local donde prestaba las labores de agencia y respecto de la indemnización por clientela, frente a los 906.212,91 € interesada, reconoció a su favor la cantidad de 146.461, 57 €, en cuanto el incumplimiento en el que incurrió la demandante, de no haber conseguido los objetivos pactados, no fue absolutamente ineficiente, de manera que se considera procedente efectuar un ajuste de dicha indemnización por incumplimiento parcial. Rechazó también las indemnizaciones solicitadas por retrocesión de comisiones y la interesada con base en el acuerdo de lanzamiento de nuevo canal.
Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Alega como motivos de impugnación:
1.- Infracción de los artículos 61.2 y 62.1 y 2 de la Ley Concursal, en relación con los art. 8 y 54 de la misma LC, art.88 de la LOPJ y 45 de la LEC y jurisprudencia que los interpreta.
2.- .- Infracción de los artículos 217.2 y 3 LEC sobre valoración de prueba, en relación con los art. 326, 348 y 376 LEC, en relacion a su vez con los art. 62.1 y 2 de la LC, puestos en relación con los art. 1281 y ss CC
3.- .- Infracción de los artículos 217, 2 y 3 LEC, en relación con los art. 326 y 348, en relación a su vez con el art. 1281 y ss del cc sobre interpretación de los contratos, en relación con los arts. 25 y 29 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia.
4.- Infracción de los artículos 217, 2 y 3 LEC sobre valoración de prueba, en relación con los art. 326 y 348, en relación a su vez con el art. 29 de la LCA y arts. 1089, 1101, 1106, 1107 y concordantes del cc.
5.- Infracción de los artículos 217, 2, 3, 7 de la LEC, sobre valoración de prueba y facilidad probatoria , en relación con los art. 326 , 348 y 376 de la LEC, en relación a su vez con el art. 17 de la LCA, relacionados con el artículo 28 de la LCA y arts. 1089, 1101, 1106 y 1107 y concordantes del cc.
6.- Infracción de los artículos 217, 2, 3, 7 de la LEC, sobre valoración de prueba y facilidad probatoria , en relación con los art. 326 , 348 y 376 de la LEC, en relación a su vez con el art. 17 de la LCA, relacionados con el artículo 28 de la LCA y arts. 1089, 1101, 1106 y 1107 y concordantes del cc.
7.- Infracción de los artículos 217, 2, 3, 7 de la LEC, sobre valoración de prueba y facilidad probatoria , en relación con los art. 326 , 348 y 376 de la LEC, en relación a su vez con el art. 10.1,c), 11, 14 y 16 de la LCA, relacionados con el artículo 28 de la LCA y arts. 1089, 1101, 1106 y 1107 y concordantes del cc.
La entidad demandada se opuso al recurso. Solicita su desestimación y a su vez, impugnó el pronunciamiento de la sentencia por el que se reconoce a la demandante la indemnización por concepto de clientela, por infringir con ello el artículo 30 de la LCA y jurisprudencia que lo desarrolla, al haber quedado acreditado el incumplimiento grave en que incurrió la demandante. Con carácter subsidiario, invoca infracción del artículo 217 de la LEC, en relación con el artículo 28 de la LCA, al no haberse acreditado concurran los requisitos establecidos para reconocer el derecho de indemnización por clientela.
El motivo debe rechazarse por las mismas y acertadas razones que se indican en la sentencia apelada. Además de ser contradictoria dicha alegación con el comportamiento adoptado por la apelante, en cuanto ninguna solicitud formula respecto a que se declare indebidamente resuelto el contrato, sino que partiendo de dicha situación, es ella quien ejercita una acción personal de condena pecuniaria, lo que solo procedería partiendo de la resolución definitiva del contrato, el planteamiento que de dicha situación hace la apelante no se ajusta ni a la literalidad ni a la finalidad de las normas invocadas al respecto en el recurso.
No existiendo discrepancia respecto de que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, así como que es posible la resolución del mismo después de declarado el concurso, las remisión que en el artículo 62.1, en relación con el 61.2 de la LC, se hace al juez y al incidente concursal, se hace respecto de la Administración concursal o al concursado y para el ejercicio de la acción resolutoria, no para cuando el acreedor ha manifestado su voluntad extrajudicial de resolver el contrato y ésta es aceptada por la Administración concursal, aunque discrepe de los efectos de dicha resolución. En este sentido, se pronunció esta Sección en sentencia de 17 de enero de 2014, confirmada por la del TS de fecha 5 de julio de 2016.
La procedencia de la resolución contractual se ha sustentado por parte de VODAFONE, tanto en el momento de ejercer dicha facultad, como a lo largo de este procedimiento, en la no consecución de los objetivos reflejados en el anexo 2016/2017 y los apreciados y constatados en la sentencia a la vista de los informes periciales aportados, con base en esos objetivos, son de entidad suficiente para dar por acreditado que dicho incumplimiento contractual existió, en cuanto no se lograron los objetivos mínimos allí acordados, tanto de altas brutas, que no se alcanzaron en tres de los cuatro trimestres correspondientes a dicho período, como los de las tasas de desconexión en dos de esos cuatro trimestres. El hecho de que el contrato quedara efectivamente resuelto el 30 de junio de 2017, no obliga a tomar en cuenta los objetivos logrados durante el último trimestre, comprendido entre mes de abril y junio de dicho año y contemplados en el anexo 2017/2018, como contradictoriamente con lo alegado en la primera instancia, sostiene la demandada en el recurso al discrepar de la procedencia de la resolución. Analizado el grado de cumplimiento de los objetivos que refleja el informe pericial de la entidad demandada, que es asumido en la sentencia de primera instancia, los datos que en el mismo se reflejan (pags. 12 y 13 del mismo) y aplicando a ellos las previsiones acordadas entre las partes en el contrato vigente en el momento en que se declaró resuelto por la demandada, la conclusión que se obtiene en la sentencia apelada, de que la resolución decidida por VODAFONE, está justificada y amparada en las previsiones acordadas por las partes en las cláusulas octava y decimoséptima del contrato de Agencia y en la segunda del Anexo al contrato, así como en las disposiciones de la Ley de Agencia.
En cuanto a la incidencia que debe otorgarse a la declaración del concurso y la necesidad que sostiene la apelante de diferenciar los incumplimientos anteriores y posteriores, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, no se aprecia dicha necesidad, ni para ejercitar la facultad resolutoria, ni para apreciar la existencia de incumplimientos que justifiquen dicho ejercicio.
Es cierto que no existe en la jurisprudencia un criterio uniforme al respecto, si bien entendemos que en el supuesto aquí analizado, tanto de los términos en que se contempla la duración del contrato en la cláusula tercera, con exclusión de prórrogas, aunque con la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, como del comportamiento adoptado por las partes, personas jurídicas expertas en el sector, que han suscrito tres contratos, con base en esa previsión contractual y en cada uno de ellos se establecían medidas concretas para su ejecución, que se reflejaban en Anexos diferentes, nos llevan a compartir el criterio del Magistrado de primera instancia de no haber existido entre las partes una relación contractual indefinida. En el mismo sentido se pronuncian diferentes Seccs. de esta Audiencia provincial, al analizar relaciones contractuales similares a la aquí contemplado, como la Sec. 25ª en sentencia de 24 de enero de 2014 o la Sec. 11ª en la de 15 de noviembre de 2017, entre otras.), en las que se mantiene no ser de aplicación la previsión de artículo 24.e de la LCA, en supuestos en los que como el aquí analizado, cada uno de los contratos que sustituían al anterior, la ejecución se realizada conforme a lo establecido en acuerdos o Anexos distintos.
De la anterior conclusión sobre la consideración del contrato de duración determinada, concluye la sentencia de primera instancia la improcedencia de conceder indemnización alguna por la omisión de preaviso, decisión que entendemos es acertada en cuanto la misma se ajusta a la naturaleza del contrato que vinculaba a las partes, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la apelante, al analizar la indemnización prevista por este concepto, pone especial incidencia en que el preaviso constituye una exigencia derivada del principio de buena fe contractual, pero ello es así cuando se trata de una relación jurídica indefinida y cuando la resolución contractual no tiene su origen en un incumplimiento contractual del agente, lo que no ocurre en este caso. Por otro lado, del hecho de que la indemnización por falta de preaviso no sea incompatible con el reconocimiento de la indemnización por clientela, no se deriva necesariamente la procedencia de reconocerla en el supuesto aquí analizado, en cuanto faltan los presupuestos exigidos en la ley para ello.
El derecho a la indemnización por clientela en caso de extinción del contrato de agencia, reconocido en el artículo 28 de Ley 12/1992, de 27 de mayo, tal como se configura por la doctrina y jurisprudencia, trata de remediar situaciones de enriquecimiento injusto y compensar al agente en aquellos supuestos en que la clientela creada con su esfuerzo, va a ser aprovechada o de ella va a obtener beneficios el concedente o principal una vez extinguido el contrato, por lo que con ella se resarce al agente de la inversión y trabajo realizado, en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.
Es cierto que para que dicha indemnización pueda serle reconocida al agente, el artículo 30 de la LCA, equiparándolo al resto de indemnizaciones, exige que el contrato no se haya resuelto por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por el agente. Ahora bien, la finalidad indicada de esta indemnización, ha dado lugar a declarar su procedencia, tal como se hace en la sentencia aquí apelada, en supuestos en los que existiendo un incumplimiento por parte del agente, la entidad de éste y las circunstancias concurrentes, permiten efectuar ese reconocimiento a fin resarcir al agente por la actividad, que aunque no realizada en los estrictos términos pactados, va a permitir al principal seguir obteniendo ventajas, tras la resolución del contrato. Al respecto, cabe señalar la sentencia dictada por esta misma sección 20ª, el 17 de enero de 2014, a la que anteriormente se ha hecho referencia o la de la Sec. 12ª de fecha 15 de marzo de 2017 (rec. 707/2026). En la primera de ellas, se reconoce el derecho a ser resarcido cuando el agente había sido declarado en concurso, señalando el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2016, al resolver el recurso interpuesto frente a dicha sentencia, que '
Partiendo y asumiendo dicha doctrina, compartimos la conclusión que respecto del reconocimiento que se hace en la sentencia apelada, del derecho de la demandante a ser indemnizada por clientela, pues aunque en la sentencia se parte de la existencia de un incumplimiento que por el Magistrado de primera instancia se califica como esencial, grave y reiterado, dicha conclusión se obtiene a los efectos de justificar la procedencia de la resolución del contrato, pero como también se indica previamente, el incumplimiento contractual apreciado no fue total, sino solo de las prestaciones objetivables y objetivadas, sin que en ello se aprecie ese reproche subjetivo a que se hace referencia en la jurisprudencia antes referida, lo que unido a la situación concursal a que se vio sometida la demandante, nos lleva a compartir la conclusión a que llega el Magistrado de primera instancia, de reconocer a la demandante el derecho a ser indemnizada la por clientela.
Lo indicado conlleva la desestimación del motivo de impugnación que sobre dicho pronunciamiento formula la entidad demandada.
Por lo que se refiere al importe en que debe fijarse la indemnización a conceder por este concepto, el importe fijado en la sentencia de 146.461,57 €, entendemos debe mantenerse; en cuanto para ello se tiene en cuenta y conjuga, los incumplimientos en que incurrió el agente y el beneficio estimado que obtendría VODAFONE una vez finalizado el contrato, de las líneas activas aportadas por INNOVATEL y existentes a la fecha de la resolución del contrato. Acreditado el incumplimiento contractual en que incurrió el agente, la determinación del importe de la indemnización por clientela, más que en las previsiones contractuales ha de sustentarse en las razones antes indicadas de compensar el esfuerzo desplegado por el agente y del que seguirá beneficiándose la empresa y la cantidad indicada, resarce adecuadamente ese derecho del agente y evita se produzca un enriquecimiento injusto de la parte contraria.
Lo indicado conlleva la desestimación del motivo de impugnación formulado con carácter subsidiario por VODAFONE, en relación a la determinación de dicho importe, en cuanto los datos que para ello ofrece el perito por ella aportado, han de considerarse suficientes para con base en ellos fijar el importe del beneficio estimado que ella obtendría, como consecuencia del resultado obtenido por el agente en el momento de finalizar su relación.
No compartimos dicha conclusión, por la que el motivo de impugnación debe acogerse. La reclamación de la demandante se sustenta en las previsiones que establece el artículo 17 de la LCA, según el cual el agente pierde la comisión, cuando el empresario acredite que el acto no ha sido concluido por circunstancias que no le son imputables; de manera que debiendo acreditar VODAFONE dicha situación, ésta no ha acreditado ni justificado debidamente, que las retrocesiones no se produjeron por su culpa. Por otro lado sostiene la demandante que VODAFONE efectuó una serie de retroacciones indiscriminadas y que las previsiones que respecto de ellas se hace en el Anexo del contrato de agencia, han de considerare nulas o inaplicables y ello amparo de lo establecido en el art. 6 del cc, en cuanto contrarias a lo establecido en el citado art. 17 de la LCA.
Si bien no cabe apreciar la nulidad de las previsiones contractuales, al tratarse de pactos asumidos entre dos personas jurídicas expertas y conocedoras del sector, la aplicación de las previsiones del artículo 17 LCA al caso sí ampara la reclamación efectuada por la demandante. Conforme establece ese precepto, corresponde al empresario acreditar que las retrocesiones de actuaciones efectuadas por el agente, por no haberse llegado a concluir la operación, lo han sido por causas que no le son imputables a él, prueba para la que además cuenta con la disponibilidad y facilidad que señala el artículo 217.7 de la LEC. Pues bien, de la prueba practicada en primera instancia no puede considerarse acreditado dicho extremo por parte de VODAFONE, por cuanto frente a la relación de las comisiones retrotraidas que presenta la parte demandante, en el informe pericial aportado por VODAFONE, admitiendo que no se le ha facilitado por ésta una información detallada de las retroacciones que debían figurar en sus sistemas, a fin de contrastarla con la solicitud de la demandante, admite no haber sido posible obtener el detalle del 100 % de las mismas y tan solo considera razonable, que no acreditada en la forma que le es exigible, la procedencia de las retroacciones por ella aplicadas. De dicha prueba no puede quedar exonerada la entidad demandada, por el hecho de que no se hubiere reclamado por la demandante cantidad alguna por este concepto antes de ser declarada en concurso y lo haga la Administración concursal, en cuanto no cabe discutir la legitimidad de ésta para interesarla, estando vigente el crédito y la acción para hacerlo. Dicha ausencia probatoria, y las dudas que sobre ello surgen, conlleva que sea la demandada quien deba soportar las consecuencias y éstas han de ser las de estimar las pretensiones de la demandante, que se sustentan en pruebas no desvirtuadas de contrario.
En consecuencia, procede estimar el motivo del recurso y reconocer a la demandante el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 65.790 €, por l concepto de comisiones indebidamente retrocedidas.
Respecto de las cantidades reconocidas, la demandante en su demanda interesaba también la condena al pago de los intereses moratorios. En la sentencia de primera instancia nada se acuerda al respecto y en el recurso de apelación la parte demandante, nada alega ni interesa sobre intereses, por lo que la cantidad aquí reconocida en favor de la demandante, tan solo devengará los intereses procesales establecidos en el artículo 576 de la LEC
Al estimarse en parte el recurso, no procede imponer las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
LA CANTIDAD QUE DEBERÁ ABONAR 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.' A 'INNOVATEL SOLUCIONES INTEGRALES S.L.' SE CIFRA EN DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (212.255,57 €), INCREMENTADA CON LOS INTERESES PROCESALES DESDE LA FECHA DE LA
SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS.
Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.
Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.