Última revisión
04/02/2021
Sentencia CIVIL Nº 35/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 1926/2018 de 27 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHO GARGALLO, IGNACIO
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 28079119912021100002
Núm. Ecli: ES:TS:2021:61
Núm. Roj: STS 61:2021
Encabezamiento
CASACIÓN núm.: 1926/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de enero de 2021.
Esta sala ha visto constituida en pleno, el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres. Es parte recurrente la entidad Liberbank S.A., representada por la procuradora María del Pilar Simón Acosta y bajo la dirección letrada de Borja Naval Mairlot. Es parte recurrida Arsenio, representado por la procuradora Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo y bajo la dirección letrada de Juan Luis Picado Domínguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
Antecedentes
«Estableciendo los siguientes términos:
»1. Declare la nulidad, por abusiva, por desproporción al generar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor y/o por falta de transparencia, al cumplir con los parámetros de falta de transparencia de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Segundo de la presente demanda, es decir, de los apartados insertos en la cláusula '5. Gastos a cargo de la prestataria', en virtud de la cual la Entidad Financiera repercute a mi mandante todos los gastos asociado a la formalización del préstamo hipotecario, cuyo texto a continuación transcribimos:
»a) Gastos de Tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizado con carácter previo a la firma de esta escritura.
»b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de Ia expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago.
»c) Impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo.
»d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.
»2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar los referidos apartados insertos en la condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario del que es objeto la demanda.
»3. Condene a la Entidad Financiera, ex art 1.303 del CC, a la devolución a mi mandante de la cantidad de 3.594,03 euros o cantidad inferior que estime su Señoría.
»4. Condene a la entidad demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC.
»5. Condene en costas a Ia parte demandada, con expresa imposición.».
«desestimatoria de la demanda y se absuelva a mi representada, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora.».
«Fallo: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Vanesa Ramírez Fernández Cárdenas (sic), en nombre y representación de D. Arsenio, contra Liberbank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 27 de noviembre del 2014, apartados a), b), c) y d) condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3. 3594,03 euros (sic), más los intereses que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.».
«Fallamos: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Liberbank contra la sentencia núm. 223/17 de fecha 14 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 243/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, confirmamos expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.».
Los motivos del recurso de casación fueron:
«1º) Infracción del art. 83 del RDLeg 1/2007, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 1303 CC.
»2º) Infracción del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89, regulador de los aranceles notariales.
»3º) Infracción del art. 89.3 del RDLeg 1/2007, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el artículo 29 del RD-Legislativo 1/1993, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el art. 68 del Real Decreto 828/1995, Reglamento regulador de dichos impuestos.».
«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada, el día 26 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 12/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 243/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Cáceres».
Fundamentos
El 27 de noviembre de 2014, Arsenio concertó con Liberbank S.A. un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula quinta del contrato, bajo la rúbrica «Gastos a cargo de los prestatarios», disponía que serían de cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro, por los siguientes conceptos: a) tasación del Inmueble hipotecado; b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; c) impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo (...); d) tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos (...).
En cumplimiento de esta cláusula, el Sr. Arsenio realizó los siguientes pagos: 609,19 euros de gastos notariales; 226,56 euros de gastos por la inscripción registral; 1.953,60 euros del impuesto de actos jurídicos documentados; 296,53 euros por la tasación del inmueble; y 508,20 euros por gastos de gestoría. En total 3.594,03 euros.
La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado. La Audiencia desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
En lo que ahora interesa, en esa sentencia declaramos que, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».
De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.
Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).
Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual:
«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».
De acuerdo con esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista (1.953,60 euros), pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).
«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).
Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.
«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).
La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en cuanto se tiene por estimada en parte la apelación formulada por la entidad demandada, en el siguiente sentido: se deja sin efecto la condena al banco a pagar a los prestamistas el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; se mantiene la condena al banco a reintegrar a los prestatarios los gastos registrales (226,56 euros), los gastos de gestoría (508,20 euros) y los gastos de tasación (296,53 euros); respecto de los notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se reduce la condena al banco al pago de la mitad (304,60 euros), pues fue otorgada en interés de ambas partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

