Sentencia Civil Nº 350/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 425/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 425/2010

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procediment núm. 571/2009

Classe: Judici ordinari.

SENTÈNCIA 350/2010

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MAGISTRATS

FERNANDO FERRERO HIDALGO

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 27 d'octubre de dos mil deu

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Carina , representada pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, i defensada pel lletrat SALVADOR DURAN PORT, i com a part contra la qual s'apel·la CLÍNICA GIRONA, S.A. I Lucio , representats respectivament pels procuradors NÚRIA ORIELL COROMINAS I JOAQUIM GARCÉS PADROSA, i defensats pels lletrats CARLES

MORET LLOSA I SALVADOR CAPDEVILA BAS.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Carina contra CLÍNICA GIRONA, S.A. i Lucio .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

"FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de Dª. Carina debo absolver y absuelvo a D. Lucio y CLÍNICA GIRONA S.A. de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora. ".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 25 d'octubre de 2010.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. La demandant reclamava que es condemnés al metge que la va intervenir quirúrgicament per implantar-li una pròtesi al genoll dret (Dr. Lucio ) i a la Clínica Girona SA, on es va fer la intervenció.

En síntesi la demanda explica que la pacient tenia una artrosi degenerativa en el seu genoll dret, que va fer que el Dr. Lucio la intervingués el dia 23 de gener de 2.004 amb la finalitat de col·locar-li una pròtesi. Aquesta pròtesi es va infectar, infecció que no va detectar el metge citat sinó un altre facultatiu. El dia 20 de gener de 2.005 es va sotmetre a una altra intervenció quirúrgica per retirar-li la pròtesi infectada i el dia 8 d'abril del mateix any se li va fer una nova intervenció on se li va col·locar una nova pròtesi.

La demanda fonamentava la pretensió de responsabilitat civil per negligència mèdica en què ni se la va informar d'una manera suficient dels riscos que tenia la intervenció, ni es van prendre les mesures suficients per evitar una infecció arran de l'operació, ni en el procés postoperatori es va detectar a temps.

La sentència de primera instància ha desestimat la pretensió de la demandant.

Pel que fa al facultatiu demandat, considera que la informació donada va ser suficient; que no hi ha cap prova que demostri que la infecció es va produir arran de la intervenció quirúrgica i d'una insuficient asèpsia de la pròtesi, del quiròfan, del personal sanitari que hi va participar o del material que si va emprar; i que el Dr. Lucio no va ometre cap mena de diligència en el seguiment del procés postoperatori que provoqués que la infecció es detectés massa tard i per un altre facultatiu.

L'absolució de la clínica demandada es fonamenta en què el facultatiu demandat no és el seu empleat, sinó que va actuar en tot moment amb autonomia professional i sense cap vincle jeràrquic amb el centre mèdic.

La demandant no està d'acord amb aquestes decisions.

En el seu recurs defensa que la prova practicada no ha estat correctament valorada per la Sra. Magistrada que ha redactat la sentència impugnada. Defensa que la informació rebuda per la Sra. Carina va ser completament insuficient, que la infecció té el seu origen en la mateixa intervenció i que el metge demandant va actuar de manera negligent perquè no la va detectar en el procés postoperatori.

Examinarem separadament, tot seguit, la possible responsabilitat del metge i la de la clínica on es va fer la intervenció.

RESPONSABILITAT DEL DR. Lucio .

SEGON. Responsabilitat mèdica i dany desproporcionat.

Del contingut de l'epígraf segon de l'escrit d'interposició del recurs, queda clar que parteix de dues premisses que d'alguna manera són presents en totes les seves al·legacions:

D'una banda, defensa que com la infecció es va produir després de la intervenció, necessàriament el seu origen ha de trobar-se en aquesta.

D'una altra, com que les conseqüències de la intervenció i de la infecció s'han de considerar un dany desproporcionat, d'acord amb la jurisprudència aplicable, s'ha de produir una inversió de les regles de distribució de la càrrega de la prova, de manera que ha de ser el metge demandat qui demostri que va actuar amb la màxima diligència, demostració que no hauria aconseguit.

La primera premissa, com estudiarem més endavant, no s'ajusta al resultat objectiu de les proves practicades, senzillament perquè no ha quedat demostrat quin element va provocar la infecció ni tampoc quan es va iniciar.

La segona premissa passa per recordar els principis generals de la responsabilitat mèdica i sanitària i la incidència o modificació que experimenten quan queda demostrat que s'ha produït un dany desproporcionat.

El Tribunal Suprem reiteradament ha perfilat els límits i requisits de la responsabilitat civil del personal sanitari en general i dels metges en particular.

Per exemple, a la sentència de 30 de juny de 2.009 diu "La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 )".

Pel que fa a la teoria anomenada del dany desproporcionat, la sentència ja citada de 30 de juny de 2.009 explica: "El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la practica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 )".

La de 23 d'octubre de 2.008 diu "El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional ( SS. 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, Recursos 40 y 3976 de 2000 ). En el caso de daño desproporcionado, o resultado "clamoroso", el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( S. 10 de junio de 2008, núm. 508 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( SS. 16 de abril de 2007, núm. 417; 30 de abril de 2007, núm. 465; 14 de mayo de 2008, núm. 431 ), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación (S. 23 de mayo de 2007, núm. 546), creando o haciendo surgir una deducción de negligencia ( SS. 16 y 30 de abril de 2007 ). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa".

Si partim del criteri de la jurisprudència citada, no podem considerar que el resultat final de la intervenció quirúrgica qüestionada mereixi la conceptuació pròpia d'un dany desproporcionat, perquè la infecció de la pròtesi i la necessitat de treure-la i tornar a implantar una de nova, és precisament un dels riscos d'aquesta classe d'operacions, segons ha quedat demostrat.

Per tant, no és procedent fer cap mena d'inversió de la càrrega de la prova respecte del règim general aplicable en aquesta classe de responsabilitat civil. No serà el metge demandat qui haurà de provar que va actuar amb tota la diligència exigible, sinó la demandant qui haurà de demostrar que la seva actuació professional va ser negligent. Aquest principi és plenament aplicable amb l'excepció del que direm a continuació pel que fa a la càrrega de la prova de la suficiència de la informació procurada a la pacient.

TERCER. Informació a la pacient.

El recurs defensa que a la Sra. Carina mai se li van explicar amb profunditat els riscos derivats d'una intervenció com la que se li proposava. Nega que el Dr. Lucio li lliurés els fulls presentats com a document número 2 amb la contestació a la demanda d'aquest demandat i que es titulen "información médica al paciente Sra. Carina ". El demandant afirma que sí els hi va donar.

La sentència de primera instància, tot i no considerar demostrat que aquests fulls fossin lliurat a la pacient, considera demostrat que va rebre una informació suficient com en resulta del full de consentiment informat que va signar, de les declaracions del Dr. Lucio ; que diu que la pacient li feia moltes preguntes (com ella mateixa va admetre); del seu elevat nivell cultural i de la seva relació d'amistat amb altres persones que ja s'havien sotmès a la mateixa operació.

QUART. L'exigència d'una informació veraç i suficient a qualsevol pacient dels actes mèdics que l'afectin, en funció de les circumstàncies del cas, és tant una exigència legal com jurisprudencial.

Des de la perspectiva legal, així ho imposen els articles 4,5 i 10 de la Llei estatal de 14 de novembre de 2.002, de autonomía del paciente, i els articles 2 i 3 de la Llei 21/2.000, de 29 de desembre, del Parlament de Catalunya sobre els drets d'informació dels pacients .

Des de l'òptica de la jurisprudència, la sentència del Tribunal Suprem de 21 de gener de 2.009 argumenta "La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.

Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan).

Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente , que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual - contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.

La doctrina de esta Sala ha declarado con reiteración que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002 ; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios".

La de 23 d'octubre de 2.008 manté el mateix criteri quan raona que "La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2007, núm. 1.251; 18 de junio de 2008, núm. 618 ). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2007, núm. 1.215; 29 de julio de 2008, núm. 743 ); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004; 26 de abril de 2007, núm. 467; 22 de noviembre de 2007, núm. 1.194).

3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007; 30 de abril de 2007; 28 de noviembre de 2007, núm. 1.215; 29 de julio de 2008, núm. 743 ). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1 ) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones"...

4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2007, núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa.

5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008 ".

La sentència de 13 d'octubre de 2.009, insisteix en el criteri tradicional, reflectit en la sentència ja citada de 21 de gener de 2.009 , que la prova de la suficiència de la informació correspon al professional sanitari obligat a donar-la quan diu "exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios".

La rellevància i transcendència d'una informació suficient que permeti al pacient decidir fonamentadament si es vol sotmetre al tractament que se li proposa, és tan important que la seva absència pot determinar per si sola l'existència de responsabilitat civil, malgrat que en la concreta actuació mèdica no s'apreciï cap mena de negligència, sempre i quan les conseqüències lesives de les que no s'ha informat s'hagin acabat produint.

En aquest sentit cal tenir present una part de la sentència del Tribunal Suprem de 21 de gener de 2.009 quan diu "Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual - contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico".

La sentència de 30 de juny de 2.009 parteix del mateix criteri en un cas en què es va considerar que l'actuació del metge demandat havia estat correcta tant en el moment de la intervenció com en el postoperatori, però no va donar prou información al pacient dels possibles riscos de la intervenció i les conseqüències que es podien produir si aquells es materialitzaven. Aquesta sentència raona "como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.

CINQUÈ. Sobre la base dels criteris jurisprudencials que acabem de resumir, i partint del principi que la prova de la suficiència de la informació donada a la pacient correspon al metge demandat, estudiarem si aquesta informació va existir i si va ser suficient en funció de les complicacions que efectivament es van produir.

Amb la contestació a la demanda del Dr. Lucio es van presentar dos documents, amb la finalitat de demostrar la suficiència de la informació rebuda per la Sra. Carina , que tenen una importància cabdal.

D'una banda, el full de consentiment informat. D'una altra, el document titulat "información médica al paciente Sra. Carina ".

Aquesta darrera ha reconegut la signatura del primer i ha negat que mai se li lliurés el segon. Val a dir que el primer està signat per ella, però no el segon, que només ho està pel metge demandat.

El primer (consentiment informat) és un imprès genèric i estereotipat, vàlid per a qualsevol intervenció quirúrgica, com queda clar del seu text, on la concreta intervenció que s'ha de fer resta en blanc i s'ha omplert a mà. Així, quan parla de "riscos generals" comença dient que "en tot procediment medicoquirúrgic existeixen uns riscs generals...". És a dir, descriu els riscs que podríem anomenar comuns a qualsevol operació, entre els que es troben les "infeccions de diferent grau". En l'apartat dedicat a descriure els específics de la concreta intervenció, no se'n fa constar cap.

Aquesta absència d'informació acreditada sobre el concret acte quirúrgic a que es sotmetrà la pacient, és especialment evident si la comparem amb el contingut del document intitulat "información médica al paciente Sra. Carina ",que el Dr. Lucio diu que va lliurar a la pacient.

En aquest document es fa una llarga explicació de la naturalesa de la intervenció, finalitat, tècnica i materials emprats i complicacions que pot tenir. Entre aquestes es destaca d'una manera especial la possibilitat d'infeccions tant immediates com després d'anys, fent esment a les conseqüències: Nova intervenció per substituir la pròtesi i col·locació d'una altra.

Davant de la generalitat del consentiment informat, l'altre document fa una explicació específica i suficient sobre la intervenció. En concret, descriu el risc i les conseqüències d'una infecció, com finalment es va produir, el que va abocar a la substitució de la pròtesi, com ja advertia el citat document.

La discrepància entre el metge i la pacient ( i el seu marit) sobre el lliurament d'aquest document és total. Recordem un cop més que la càrrega de demostrar la suficiència de la informació correspon al metge, no a la pacient.

Des d'aquesta perspectiva coincidim completament amb el criteri expressat a la sentència impugnada en el sentit que no ha quedat acreditat que el segon document fos lliurat a la pacient.

Però no hi estem d'acord en què, malgrat que aquest document no consta que fos lliurat a la pacient, de totes maneres la informació hagi estat suficient.

El consentiment informat signat no és prou rellevant a aquests efectes. Ja hem dit que és completament genèric i estereotipat, i només parla en general del risc d'infeccions sense concretar possibilitats i conseqüències. Tampoc és decisiu que d'una manera igualment estereotipada digui que a la pacient se l'ha informat d'una manera suficient.

En definitiva, no el considerem suficient per considerar demostrat que ha rebut prou informació.

Òbviament tampoc ho pot ser que es pressuposi a la Sra. Carina un alt nivell cultural. Encara que sigui cert que un bon nivell de cultura i de coneixements pot ajudar a comprendre més fàcilment les explicacions d'un metge, no implica que les explicacions s'hagin donat.

Tampoc es poden substituir les informacions del metge responsable, obligat legalment a donar-les, per les de caire general o social que pugui tenir, per exemple, per conèixer a altres persones que hagin patit la mateixa intervenció.

Finalment, les declaracions de les parts sobre la informació donada verbalment no deixen de ser contradictòries i no acrediten res en ferm.

SISÈ. De tot el que hem argumentat fins ara arribem a la conclusió que el facultatiu demandat no ha demostrat que la informació que va donar a la seva pacient, específicament pel que fa als riscos d'infecció que presentava l'operació i a les conseqüències que tindria cas que es presentés, fos suficient, corresponent-li la càrrega de demostrar-ho d'acord amb el que ja hem dit més amunt.

La seva responsabilitat per manca d'informació no és abstracta o genèrica i desconnectada de tot el procés mèdic seguit. Precisament es va produir la complicació (infecció) sobre la que no consta informació, i es va haver de solucionar per una via (nova intervenció, retirada de la pròtesi i col·locació d'una altra) de la que tampoc ha demostrat que fos informada.

La manca d'informació va impedir que la Sra. Carina , per dir-ho amb paraules del Tribunal Suprem, es plantegés no fer-la, consultar a altres especialistes o decidir si s'operava a la Clínica Girona o a un altre centre mèdic.

No podem perdre de vista que no ens trobem davant d'una operació d'urgència, vital o inexcusable, de manera que potser la pacient, valorats els riscos i les seves conseqüències, hagués decidit que podia anar passant com estava o ajornar la intervenció fins que la situació fos pitjor, que l'operés el metge que la va operar o que busqués un altre especialista, el que fa que una informació completa i acurada fos encara més exigible.

Finalment, aquesta responsabilitat del metge demandant és diferent de la que se li pugui exigir per la seva actuació professional en la intervenció quirúrgica i en el procés postoperatori, i completament independent de l'eventual diligència que hagi pogut tenir en aquests dos moments, com en resulta de la jurisprudència citada.

SETÈ. Intervenció quirúrgica.

El recurs defensa que la infecció es va generar per la intervenció quirúrgica, perquè així ho diu el seu pèrit Sr. Alfredo i no ho nega cap dels pèrits presentats pels demandats.

Com ja hem dit en el fonament jurídic segon, la part apel·lant fa un sil·logisme mancat de prova ja que pretén que, com és inqüestionable que la infecció es va manifestar després de la intervenció, necessàriament s'ha hagut de produir per una manca d'asèpsia en l'acte quirúrgic.

L'únic pèrit que va informar en aquest sentit va ser el de la demandant, sense donar en el seu dictamen escrit cap explicació que justifiqués la seva postura. Tan és així que en el judici ja no es va mostrar ni de lluny tant contundent i va acceptar la possibilitat que la infecció no s'originés en el quiròfan sinó per altres causes.

Els altres dos pèrits, un presentat per cadascun dels demandats, estan d'acord que una infecció després d'una operació de pròtesis de genoll pot manifestar-se immediatament o trigar més de dos o tres mesos en aparèixer, i en què aquestes darreres normalment tenen causes endògenes al pacient i no exògenes.

Tots tres pèrits coincideixen que per poder pronunciar-se d'una manera rigorosa caldria saber quin és el microorganisme que va produir la infecció i que per això era necessari conèixer les proves que es van fer, si es que es van fer, quan es va extraure la pròtesi. Val a dir que la demandant ni tan sols ha demanat que declarés en concepte de testimoni el metge que va fer aquesta segona intervenció, ni tampoc ha presentat cap analítica que permetés esbrinar aquesta qüestió.

En definitiva, només sabem que la infecció es va produir després de la intervenció, sense que coneixem ni el seu origen ni tan sols, com a continuació explicarem, quan es va originar.

Coincidim completament amb les conclusions a les que arriba en aquest punt la sentència impugnada, que fa un estudi detallat i acurat de les diferents proves, que donem per reproduït, especialment pel que fa a les que demostren l'asèpsia del quiròfan i els protocols seguits a la Clínica Girona amb la finalitat de preservar- la tant com sigui possible.

Cal recordar que la càrrega de demostrar l'existència d'una negligència mèdica per manca d'asèpsia o per qualsevol altre motiu en l'acte quirúrgic correspon a la part demandant, ja que com també hem dit no podem aplicar la teoria del dany desproporcionat per les raons explicades en el fonament jurídic segon.

VUITÈ. Procés postoperatori.

En aquest punt és on el recurs considera que la responsabilitat del Dr. Lucio és més evident, perquè no hauria detectat pràcticament durant un any la infecció, perquè no va encarregar les proves adients i, en canvi, el primer facultatiu diferent que va visitar a la Sra. Carina la va detectar de seguida perquè va encarregar la prova adequada. També argumenta que la Sra. Magistrada de primera instància no ha valorat correctament les proves, perquè només ha tingut en compte les pericials dels demandats.

Un cop més la demandant, i el seu informe pericial, parteixen d'un fet no demostrat: Que la infecció de la pròtesi es va produir en la intervenció quirúrgica. A partir d'aquí consideren que no es va detectar pràcticament durant un any, que és el temps que va transcorre des d'aquella fins al moment que un altre facultatiu la va detectar a finals de l'any 2.004.

Si no ha quedat provat quan es va iniciar la infecció ni què la va produir, difícilment podem arribar a la conclusió que defensa el recurs.

En aquest punt la sentència també fa un estudi molt acurat de les diferents proves que el Dr. Lucio va ordenar per seguir l'evolució dels postoperatori. Donem per reproduïts els arguments de la sentència de referència.

Només volem remarcar que d'aquestes proves analítiques, segons el parer dels pèrits de les defenses, no en resulta cap dada que fes sospitar l'existència d'una infecció.

Per tot el que hem exposat, tampoc apreciem cap negligència mèdica durant el procés postoperatori.

NOVÈ. Conclusió.

De tot el que hem argumentat fins aquí resulta que no ha quedat provat que el Dr. Lucio actués negligentment ni en el decurs de l'operació ni durant el procés postoperatori fins que la pacient va decidir canviar de metge.

Però aquest darrer tampoc ha demostrat que la informació prèvia a la intervenció que li va donar va ser suficient ni pel que fa als riscos que tenia, ni a les conseqüències que podien produir-se en el cas que aparegués una infecció.

Ja que aquesta darrera va existir i va provocar que la pacient hagués de ser novament operada, primer per extraure la pròtesi i després per posar-li una altra, el dany del que no consta prou informació és el que realment es va produir, el que fa que el metge demandant sigui responsable civilment per una informació insuficient, d'acord amb la normativa i la jurisprudència citades.

DESÈ. Indemnització.

La jurisprudència del Tribunal Suprem en aquests casos en què la responsabilitat mèdica es basa en una deficient informació rellevant al pacient i no en una mala praxis, preveu una moderació de les indemnitzacions derivades de la responsabilitat civil.

En aquest sentit la sentència de 30 de juny de 2.009, en un cas semblant diu "debe resolverse sobre la indemnización procedente por la infracción del deber de información, toda vez que el riesgo silenciado efectivamente se materializó durante la intervención quirúrgica practicada por el cirujano demandado.

Conforme a la jurisprudencia más especializada de esta Sala (p. ej. SSTS 10-5 y 21-12-06 ), la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico".

Tenint en compte aquest principi, que podríem anomenar de moderació de la culpa civil, no podem indemnitzar a la demandant amb la mateixa quantitat que ho faríem si hagués quedat demostrada una mala praxis mèdica.

També hem de tenir present que el barem annex a la llei de responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles a motor, no és aplicable de manera imperativa a cap altre cas de responsabilitat civil que els que neixen d'accidents de trànsit, però que no hi ha cap problema amb aplicar-lo d'una manera orientativa als demés. En qualsevol cas, si l'haguéssim d'aplicar, l'actualització del citat barem que hauríem de fer servir seria la corresponent a l'any 2.005, que és quan es va conèixer l'abast de les seqüeles que li van quedar, no la de l'any 2.009 que és el que ha servit de base per la quantificació de les indemnitzacions demanades a la demanda.

Sense voler arribar a una exactitud matemàtica, podem dir que la indemnització que correspondria a la Sra. Carina pel cas que s'hagués demostrat la negligència del Dr. Lucio , no seria ni la que demana ni la que proposen els demandats de manera subsidiària.

Hem d'afegir que la Sra. Carina ha hagut de patir dues noves intervencions quirúrgiques amb tot el que comporta, sense que hagués estat suficientment informada d'aquesta possibilitat.

Per tot això considerem que la indemnització que ha de rebre és de 20.000 euros.

RESPONSABILITAT DE CLÍNICA GIRONA SA.

ONZÈ. El recurs no té cap motivació específica de les raons que portarien a la Clínica Girona a respondre davant de la demandant. En tot moment dóna per suposat que si el Dr. Lucio ha de respondre, també ho ha de fer la societat esmentada perquè la intervenció quirúrgica es va fer a les seves instal·lacions.

La sentència de primera instància ha desestimat la responsabilitat del centre mèdic. Ho ha fet argumentant que el Dr. Lucio no és un empleat o subordinat de la Clínica Girona, sinó un professional de la medicina que ha actuat en l'exercici lliure de la professió i que ha fet servir les dependències de la clínica esmentada en virtut de les relacions d'arrendament de serveis o de qualsevol altra mena que tingui amb ella.

El recurs ni tan sols mira de desvirtuar aquest argument, que és totalment correcte i que fa que sigui inaplicable l'article 1.903 del Codi Civil comú, senzillament perquè no hi ha cap relació de dependència o jerarquia entre la clínica i el metge demandat, de manera que la primera hagi de respondre pels actes del segon.

La responsabilitat de la clínica només naixeria per fet propi, és a dir, si s'hagués demostrat, d'una banda, que la infecció la va originar la intervenció quirúrgica o l'estada posterior de la pacient a la clínica i, d'una altra, que la seva causa va ser una asèpsia deficient en els quiròfans, personal sanitari que va participar en l'operació o del material que es va fer servir.

Per tot això és procedent confirmar l'absolució de la Clínica Girona SA.

DOTZÈ. De conformitat amb els articles 394.2 i 398.2, de la LEC no és procedent imposar les costes de cap de les dues instàncies ni a la Sra. Carina ni al Sr. Lucio perquè la demanda ha estat estimada parcialment respecte d'aquest demandat.

Pel que fa a les produïdes a la Clínica Girona SA, tot i que la demanda (i també el recurs) han estat desestimats, considerem que difícilment podia exigir-se a la demandant que en el moment de presentar-la sabés amb tot detall quina era la relació jurídica que vinculava a la clínica amb el metge demandat i en virtut de quines relacions internes entre ambdós l'operació es va fer en el centre mèdic dictat.

Per tot això considerem que tampoc procedeix imposar-li les costes d'aquesta darrera malgrat la desestimació de la demanda i del recurs.

Fallo

PRIMER. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació presentat en nom de Carina contra la sentència de primera instància, la revoquem i condemnem Don. Lucio a pagar a la Sra. Carina la quantitat de 20.000 euros, més els seus interessos legals des de la data de presentació de la demanda, que s'incrementaran en dos punts des de la data d'aquesta sentència.

SEGON. No imposem les costes de cap de les dues instàncies.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs extraordinari atès que el procediment s'ha tramitat per raó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

És procedent retornar a la part apel·lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.