Sentencia Civil Nº 350/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1127/2011 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1127/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 344/2010

S E N T E N C I A núm. 350/13

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 344/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilafranca del Penedés, a instancia de Tatiana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 16 de mayo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimaríntegramente la demanda presentada a instancia de Tatiana representada por la Procuradora Sra. Camats y asistida del Letrado Sr. Trujillo Aymes, y de otra como demandada CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES SL, en la persona de su representante legal, representada por la Procuradora Sra. Solé Esteve y asistida del Letrado Josep María Fortuny Miro sobre declaración de invalidez y otros, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra con expresa condena en castas a la parte actora.

Que asimismo, y estimando parcialmente la reconvencióninterpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES SL S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa de fecha de 10 de marzo del 2008 por incumplimiento de la Sra. Tatiana de su obligación de pago del precio aplazado por importe de 171.810.05 €, con la pérdida del 20 % de las cantidades abonadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios y todo ello can expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de julio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Tatiana interpuso demanda de juicio ordinario contra CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L. solicitando se declare la invalidez del contrato de compraventa, al existir un vicio del consentimiento otorgado por la actora, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 42.952,51 € entregada por la actora a cuenta del precio de compraventa, más los intereses correspondientes. Y subsidiariamente, la resolución del contrato de compraventa condenando a la demandada a la restitución a la actora de los 42.952,51 €, mas el 7% anual en concepto de intereses e indemnización pactados en la Estipulación Séptima del contrato hasta la total devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra.

Exponía que se interesó en la compra de una vivienda y garaje que la promotora-demandada estaba realizando en el municipio de Cambrils cuyo precio ascendía a la suma de 214.762,56 € IVA incluido, y además ofertaba la posibilidad de subrogación de la hipoteca concertada entre dicha promotora y BANCAJA, ofreciendo incluso un descuento de 3.000 €. Que en fecha 19-3-2007 la actora suscribió un documento de reserva de la vivienda del portal NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , con la PLAZA000 nº NUM003 de la promoción R-5 de la playa de L'Esquirol de Cambrils, abonando la cantidad de 10.738,13 €. Que posteriormente, en fecha de 10- 3-2008 se concertó el contrato privado de compraventa, entregando la actora la suma de 21.476,25 € mediante un pagaré bancario, y otros ocho pagarés con vencimientos mensuales desde el uno de abril del 2008 hasta el uno de noviembre del mismo año, por un total de otros 10.738,13 €, ascendiendo la suma total anticipada a 42.952,51 €. Y que cuando llegado el momento oportuno en base a lo pactado, la actora se dirigió a BANCAJA para preparar la formalización de la subrogación en el préstamo hipotecario, ésta rechazó posibilidad financiera, afirmando la actora que adquirió las fincas en la prudente creencia de que la financiación estaba asegurada y garantizada, por lo que envió un burofax a la promotora requiriéndola para que le proporcionaran una solución financiera, y en caso contrario, procediera a la devolución de las cantidades entregadas más el 7% de interés pactado en el contrato para el caso de incumplimiento de la vendedora. Afirma que se produjo un vicio del consentimiento por la convicción de se tenía financiación segura, por lo que pide la declaración de invalidez. Y subsidiariamente, solicita la resolución del contrato porque la promotora no ha entregado aval bancario o póliza de seguro que garantice la devolución de las cantidades entregadas, además de no fijar en el contrato fecha de finalización de las obras, ni de entrega del objeto de la compraventa.

CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L. se opone a la demanda afirmando que la vendedora no pudo asegurar la subrogación, pues implica un negocio jurídico con tercero, la entidad bancaria, que es la que debe aprobarla o no, por lo que no puede afirmarse la existencia de error, y menos invencible o inexcusable. Considera que la adversa parece confundir invalidez con nulidad, resolución o rescisión. También niega que existan motivos de resolución, pues después del vencimiento del último pago aplazado, se certificó el final de obra y se obtuvo las licencias y permisos administrativos, y tampoco la entrega de aval por la celeridad en la conclusión de las obras.

Formula demanda reconvencional, porque la Sra. Tatiana , lejos de acudir a la notaría para escriturar, y transcurrido medio año durante el cual la promotora ha tenido que seguir haciendo frente al pago de las cuotas hipotecarias con los correspondientes intereses, se recibe un burofax en junio 2009, imputando un incumplimiento contractual improcedente. Y solicita sea condenada a cumplir el contrato y otorgar escritura pública de compraventa de las fincas descritas por el precio de 200.712,67 € más IVA, al tipo vigente y correspondiente, así como al pago de los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante por el incumplimiento del contrato, que serán los intereses legales del dinero desde la interpelación judicial. Y de forma subsidiaria, declare la resolución del contrato con derecho de la promotora de retener y hacer suyos el 20% de la totalidad de importes percibidos de la adversa.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la demanda reconvencional, argumentando:

'Pese a que la actora asi como los demás testigos que depusieron en el acto del juicio (marido de la actora, y familiares que también compraron) han insistido a lo largo del juicio en la creencia de la financiación estaba asegurada, tal pretensión, sin embargo debe ser desestimada, toda vez que no se aprecia que los requisitos del error como vicio del consentimiento concurran en el presente caso, puesto que era la compradora quien debía haber empleado la diligencia debida, y cerciorarse de su capacidad económica antes de suscribir contratos de compraventas de viviendas sin disponer de capacidad económica con la que hacer frente. A mayor abundamiento, es de sobra conocido, que la financiación por una entidad bancaria, requiere capacidad económica para su obtención, y parece ser, según explicó Leticia , que la negativa de la financiación vino motivada porque los distintos compradores- familiares entre sí, pretendían avalarse mutuamente. También se llega a la misma conclusión a la vista de la clausula contractual en cuestión, clausula 2º apartado d) puesto que literalmente dice que 'Bancaja dispone para esta vivienda y parking de un préstamo hipotecario en el que el comprador se podrá subrogar, pudiendo aumentar o disminuir de común acuerdo entre las partes', máxime teniendo en cuenta que según manifestó en el acto del juicio Doña. Leticia , que no supieron si la actora quería o no subrogarse en esa hipoteca hasta que llegó la hora de escriturar.

(...) A la vista del relato factico, lo cierto es que ha habido un incumplimiento contractual, y la imputabilidad del incumplimiento depende de la interpretación que deba darse a la referida cláusula 2ª del contrato relativa a la forma de pago del precio que en su apartado d) dispone 'Bancaja dispone para esta vivienda y parking de un préstamo hipotecario en el que el comprador se podrá subrogar, pudiendo aumentar o disminuir de común acuerdo entre las partes'

De la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende que solo a la actora le es imputable el incumplimiento de la obligación principal que le incumbía de abonar el resto del precio pactado, siendo su situación de total falta de solvencia a los efectos de obtener de la entidad Bancaja la correspondiente autorización para subrogarse en el préstamo hipotecario previamente concertado con la entidad demandada-reconviniente, sin que pueda excusarse en un vicio del consentimiento para invalidar el contrato, toda vez que los términos de la referida clausula en cuestión son claros ' se podrá subrogar' teniendo además en cuenta que el vendedor no podía imponer a la compradora la subrogación en el préstamo hipotecario, pues ello supondría una vinculación entre los contratos de compraventa e hipoteca que contravendría lo dispuesto en las cláusulas 23 ª y 24ª de la Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Por otro lado, según manifestó Leticia , ante la negativa de financiación hubo contactos con los compradores ofreciéndoseles diversas opciones que no fueron aceptadas por la compradora.

Y sin que pueda tampoco pretender impugnar el contrato alegando que era un contrato tipo sin negociación de las clausulas establecidas, puesto que todos los testigos que depusieron en el acto del juicio reconocieron que firmaron el contrato de compraventa porque estaban de acuerdo con su clausurado y que no se hizo ninguna modificación porque no se solicitó. Tampoco existe ninguna oscuridad en las estipulaciones del contrato privado de compraventa, dado que los términos de la Estipulación 2º son claros 'En la que se podrá subrogar...'.

(...) Desestimada la acción principal, procede entrar en el examen de la acción formulada con carácter subsidiario.

(...) No puede calificarse de incumplimiento esencial la invocada omisión por la entidad demandada de lo prevenido en la Ley 57/1968 de 27 Jul., (...) pues la actora tendría la posibilidad de exigir las correspondientes sanciones en su caso( las establecidas en el artículo 6 ) a través de la vía correspondiente

(...) En segundo lugar, el plazo de entrega, (...) este extremo no fue ningún problema, sino que lo fue la falta de subrogación en la hipoteca,

(...) En tercer lugar en cuanto a falta de comunicación de las condiciones de la hipoteca, (...) todos los que han depuesto en el acto de juicio, incluso la actora, reconocen conocer las condiciones de la hipoteca.

(...) El demandado reconviniente formula demanda reconvencional invocando el artículo 1124 del Codigo Civil y demás concordantes. De conformidad con el artículo 1124 del Codigo Civil y una vez desestimada las pretensiones de la parte actora al haberse apreciado que el incumplimiento contractual es imputable a la actora ahora reconvenida, asi como tomando en consideración lo establecido en la estipulación séptima del contrato privado de compraventa ' si la parte compradora incumpliese las obligaciones derivadas del presente contrato en cualquiera de sus estipulaciones o de los pagos comprometidos, la parte vendedora podrá resolver de pleno derecho el presente contrato de compraventa, con perdida por parte del comprador del 20% de las cantidades abonadas, que quedarán en beneficio de la parte vendedora como indemnización de daños y perjuicios y pena como incumplimiento contractual...'.

Al darse la circunstancia de incumplimiento de la obligación de pago de una parte muy importante del precio convenido 171.810,05 €, sin que la explicación ofrecida sirva para justificar tal conducta, evidenciándose así la voluntad incumplidora, y visto el artículo 1124 del Codigo Civil y la estipulación séptima, conlleva a la estimación parcial de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-La representación de CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L. plantea recurso de apelación por la desestimación de la demanda reconvencional en su pedimento principal, que es cumplir el contrato, pues sólo se accede al subsidiario de resolución con posibilidad de retener el 20% de los importes recibidos. Califica el fundamento jurídico quinto de extremadamente parco y somero, y recuerda que el art. 1124 CC , al igual que el pacto séptimo del contrato, permite al cumplidor, en este caso la vendedora, optar por la resolución con la indemnización de daños, en este caso pactado, o bien escoger el cumplimiento de la obligación. Y solicita la revocación en parte para que sea estimada la petición primera de optar por conservar el negocio jurídico mediante su cumplimiento por la parte a la fecha incumplidora.

La recurrida expone en su oposición que la claridad de la cláusula séptima del contrato de compraventa no deja lugar a duda o a la confusión en su aplicación, pues regula las consecuencias derivadas del incumplimiento tanto de la parte compradora, como de la vendedora, no dando posibilidad de opción.

TERCERO.-La cláusula séptima del contrato de compraventa suscrito por las partes es del tenor literal siguiente:

' PENALIZACIÓN Y RESCISIÓN DEL CONTRATO. Si la parte compradoraincumpliese las obligacionesderivadas del presente contrato en cualquiera de sus estipulaciones o de los pagos comprometidos, la parte vendedora podráresolver de pleno derecho el presente contrato de compraventa, con pérdida por parte del comprador del 20 por 100 de las cantidades abonadas, que quedarán en beneficio de la parte vendedora como indemnización de daños y perjuicios y pena por el incumplimiento contractual, volviendo la finca objeto de este contrato a la vendedora en el mismo estado jurídico en que ahora se encuentra. En este caso, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.504 y 1.124 del Código Civil , en relación con los artículos 1.091 , 1.255 y 1.278 del mismo, y con el artículo 11 de la Ley Hipotecaria y el 59 de su Reglamento, CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L., procederá a la notificación notarial de la resolución del contrato por falta de pago o cualquier otro incumplimiento, recuperando la plena libertad dispositiva sobre la vivienda y su anejo si lo hubiere, sin necesidad de declaración judicial al respecto, todos los gastos relativos al acta notarial serán deducidos del total importe que el comprador haya entregado a cuenta. Si el incumplimiento lo realizara la parte vendedora, el comprador podrá optar, según el art. 1.124 del Código Civil , entre el cumplimiento o la resolución del contrato. En el primer supuesto, todos los gastos y costas del procedimiento serán de cuenta de la parte vendedora; y en el segundo tendrá lugar, previo cumplimiento de los trámites prescritos en el art. 1.504 del Código Civil , la resolución del contrato, quedando obligado el vendedor a devolver las sumas recibidas incrementadas en el 7 por ciento anual en concepto de intereses e indemnización, además de la totalidad de las costas que se produjeran en caso de ser necesario reclamado judicialmente'.

Se hace evidente que la redacción de esta cláusula contractual no excluye, únicamente para el caso de incumplimiento de la compradora, la aplicación del art. 1.124 del Código Civil , y sin embargo sí permite la aplicación del precepto sólo para el caso de incumplimiento de la parte vendedora. La cláusula séptima supone una concreción para el supuesto de incumplimiento de cada una de las partes de lo establecido en el art. 1.124 CC . Para ambas se establece el término 'podrá'referido a la resolución o la exigencia del cumplimiento. Y se concreta lo que deberá abonar la parte incumplidora en los supuestos de resolución del contrato por culpa de una u otra. Y ello es así porque si se opta por el cumplimiento, poco más puede añadirse, ya que se trata de que cada parte realice aquellos actos a los que se ha obligado en el contrato.

Por ello, declarado por la sentencia de instancia el incumplimiento de la parte vendedora, extremo no recurrido, debió ser estimado lo solicitado por la recurrente en su demanda reconvencional como pretensión principal, que fue la condena de Doña. Tatiana a cumplir el contrato y otorgar escritura pública de compraventa de las fincas descritas por el precio de 200.712,67 € más IVA, al tipo vigente y correspondiente, así como al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora por el incumplimiento del contrato, que serán los intereses legales del dinero desde la interpelación judicial. La vendedora podía optar por el cumplimiento del contrato, y optó por ello, y ninguna razón se da, ni existe, para no estimar esa pretensión, lo que debió hacerse con condena en las costas de la primera instancia a la Sra. Tatiana .

CUARTO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocada en parte la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALANA DE PROJECTES I HABITATGES S.L., REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés, el 16 de Mayo del 2011 , y condenamos a Doña. Tatiana a cumplir el contrato y otorgar escritura pública de compraventa de las fincas descritas por el precio de 200.712,67 € más IVA, al tipo vigente y correspondiente, así como al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora por el incumplimiento del contrato, que serán los intereses legales del dinero desde la interpelación judicial, con condena en las costas de la primera instancia y sin condena en las costas del recurso, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.