Sentencia Civil Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 365/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0062717

Recurso de Apelación 365/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 473/2013

APELANTE:D. Carlos Daniel y Dña. Salvadora

PROCURADOR : D. JUAN CARLOS ESTÉVEZ FERNÁNDEZ-NOVOA

APELADO:BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR : D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ

SENTENCIA Nº 350

PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 473/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 365/14, en el que han sido partes, como apelantes D. Carlos Daniel Y Dª Salvadora , que estuvieron representados por el Procurador Sr Estévez Fernández-Novoa; y como apelados BANKIA SA, Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, representados por el Procurador Sr Álvarez Díez.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 4 de febrero de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª. Salvadora , absuelvo de sus pretensiones a BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Díez, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 6 de junio de 2014, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- Debe reseñarse que por Auto de fecha de 24 de julio de 2013, se tuvo a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, como parte demandada a todos los efectos.

CUARTO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 21 de octubre de 2014, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia considera correctamente que el debate se circunscribe a la determinación del consentimiento de los actores sobre el alcance y contenido del objeto del contrato, y la intervención de la entidad demandada, en conexión con su deber de información en cuanto al riesgo y a los vicios del consentimiento que pudieron generarse, y desestima la demanda en su día interpuesta considerando que consta acreditado el perfecto conocimiento por los actores del producto financiero adquirido y sus riesgos, y habiendo renovado productos similares anteriores, destacando igualmente en todo caso la falta de prueba del pretendido error. Frente a tal conclusión se alza en apelación la parte demandante manteniendo en esta alzada la misma pretensión ya deducida anteriormente, de forma concreta en base al incumplimiento de la obligación específica de información sobre el producto adquirido, completa, veraz y transparente, al tratarse precisamente de un producto complejo y de alto nivel de riesgo, no idóneo para el perfil inversor de la demandante.

SEGUNDO.- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la actora, deben efectuarse unas consideraciones previas antes del análisis de los motivos alegados por la parte recurrente, y es la evidencia de que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta a los clientes el producto en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y ello se desprende de la prueba testifical llevada a cabo en la persona del empleado que intervino en la contratación, con lo que no cabe que pretenda después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada participación preferente, es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para unos clientes minoristas, como los actores, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos debe extremarse. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es. Llama aquí la atención el hecho de que el test de idoneidad se practicara solamente con uno de los inversores, justificando tal actuación el testigo empleado de la demandada en la circunstancia de tratarse de una cuenta indistinta, lo que pone de manifiesto la ligereza de la entidad financiera a la hora de abordar la información suministrada a los clientes, y el interés desmedido en la 'colocación' de los productos, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia, y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Los términos equívocos empleados en el propio documento suscrito, (folio 161), 'depósito', 'vencimiento', 'mercado primario', ponen claramente de manifiesto lo confuso de la redacción de tal documento y la información que se suministraba.

TERCERO.- Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una persona jubilada y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos. Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

CUARTO.- La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se dio un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del Código Civil . Existió así, y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones. En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversores minoritarios, jubilados y carentes de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuánto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a la parte demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberá ser anulada. Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado. Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia SA), que está siendo reflotada con fondos públicos.

QUINTO.- Por último, y en cuanto a los pretendidos actos propios de la actora, el hecho de haber adquirido participaciones preferentes similares en años anteriores, percibiendo rendimientos, no permitía conocer en profundidad las participaciones preferentes, que son productos que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Debe aquí destacarse que los otros productos financieros que habían adquirido los actores, eran productos de clara entidad conservadora, alejados de la naturaleza de las participaciones preferentes, con lo que no resulta adecuada en modo alguno su comparación. En relación con los productos adquiridos, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error, circunstancia que no permite considerar la concurrencia de un acto propio por cuanto la emisión de voluntad generadora del mismo se encontraría viciada 'ab initio'.

SEXTO.- En base a lo que se ha expuesto procede por tanto la estimación del recurso formulado, y la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y estimando la demanda en su día interpuesta declarar la nulidad de la orden de compra de 90 títulos adquiridos de participaciones preferentes 2009 de Cajamadrid, ordenando la recíproca restitución de lo percibido por las partes, condenando a las demandadas a la restitución a los actores de la suma de 9000 € entregados como precio por la compra cuya nulidad se acuerda, siendo procedente la condena al pago de intereses legales, de conformidad con lo establecido en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la reclamación formulada en fecha de 28 agosto 2012, debiendo pasar a la titularidad de las demandadas los títulos correspondientes una vez abonado el importe correspondiente por las mismas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Fallo

Que estimando recurso de apelación formulado por D Carlos Daniel Y Dª Salvadora contra la sentencia de fecha 4 de de febrero de 2014 dictada por el juzgado de primera instancia número 62 de Madrid en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta declaramos la nulidad de la orden de compra que se reseña en el petitum de dicha demanda, condenando a las entidades demandadas a la restitución a la actora del capital invertido en las mismas de 9000 euros, e intereses legales computados conforme se determina en el fundamento jurídico 6º de la presente sentencia, pasando la titularidad de los títulos correspondientes a las entidades demandadas una vez operada la referida restitución. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0365-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.