Sentencia CIVIL Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 243/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/010683
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2014/0010683
R.apelac.conc.L2 243/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Incidente concursal 156/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: FUNDACION APOSTOL SANTIAGO- Marcelino
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BANK OF AMERICA MERRILLYNCH INTERNATIONAL LIMITED -BAMLI-,
FUNDACION APOSTOL SANTIAGO- Arturo y HOTEL PUERTA CASTILLA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ, JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA y
CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ ROBLES y PEDRO
LEARRETA OLARRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
diecinueve de julio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 350/17
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 243/17, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Incidente Concursal nº 156/16 dimanante del Concurso ordinario 512/14, recurso
promovido por la FUNDACION APOSTOL SANTIAGO ( Marcelino ), bajo la dirección Letrada de D.
Francisco Javier Barrilero Yarnoz, representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez, frente a la
sentencia nº 188/16 dictada el 27-09-16 , siendo parte apelada la FUNDACION APOSTOL SANTIADO (

Arturo )., bajo la dirección Letrada de D. Jose Manuel Soriano Barranquero representada por el Procurador
D. Jesús Arrieta Vierna, HOTEL PUERTA CASTILLA S.L., bajo la dirección Letrada de D. Pedro Learreta
Olarra representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana y BANK OF AMERICA MERRILLYNCH
INTERNATIONAL LIMITED - BAMLI-, bajo la dirección Letrada de D. Francisco de Borja Fernandez de
Troconiz Robles representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez, siendo Ponente la Ilma. Sra.
Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 188/16 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arrieta Vierna en nombre y representación de la FUNDACIÓN APÓSTOL SANTIAGO, SE DEJA SIN EFECTO la personación de la Fundación bajo la representación procesal de la Sra.

Carranceja conforme al poder otorgado por Marcelino .

SE TIENE POR PERSONADA la indicada Fundación con la representación procesarl del Sr. Arrieta Vierna, conforme al poder otorgado por Arturo .

No se efectúa condena en costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la FUNDACION APOSTOL SANTIAGO ( Marcelino ), recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-02-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por UNDACION APOSTOL SANTIADO ( Arturo ).,HOTEL PUERTA CASTILLA S.L. y BANK OF AMERICA MERRILLYNCH INTERNATIONAL LIMITED -BAMLI-, escritos de oposición al recurso y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes y la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana en nombre y representación de Grupo Urvasco S.A. y de Centro Urvasco S.A., y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22-05-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo. Tras la admisión de la prueba propuesta por las partes, por resolución de 21-06-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-07-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Errónea valoración de las pretensiones formuladas. Nulidad por lesión de la garantía constitucional.

Este recurso de apelación se presenta por la procuradora Sra. Carranceja en nombre y representación de la Fundación Apóstol Santiago, sin embargo quien está detrás de esta personación es Marcelino , quien fue miembro de la Comisión Ejecutiva y quien se personó en el Concurso con anterioridad. Para distinguir las alegaciones del recurrente nos referiremos a él como FAS- Marcelino En el presente incidente comparece D. Arturo en su condición de Presidente del Patronato de la Fundación Apóstol Santiago (en adelante FAS), solicitando se deje sin efecto la personación y pretensiones ejercitadas por la procuradora Sra. Carranceja que comparece en nombre y representación de Marcelino , quien dice intervenir en nombre de la Comisión Permanente de la Fundación. Para referirnos a esta parte y diferenciar la FAS representada por el Sr. Arturo nos referiremos a ella como FAS- Arturo .

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil realiza un resumen de las pretensiones de las partes. FAS- Marcelino impugna esta relación en el primer motivo de recurso alegando que no se recoge ni valora los motivos de oposición del Sr. Marcelino a las pretensiones de la Administración Concursal y de la propia Concursada, que consisten en oponerse a que el edificio del Hotel, propiedad de la Fundación conforme al contrato de superficie, sea usado como activo de la concursada, cancelándose el derecho real de superficie que sobre el mismo tiene constituido la Fundación Apóstol Santiago.

El recurrente alega que la sentencia rechaza las pretensiones de FAS- Marcelino para oponerse a la apertura de la fase de liquidación, al plan de liquidación y a la adjudicación directa del Hotel, cancelando gratuitamente la propiedad superficiaria de la Fundación. Y dice que lo rechaza con el pretexto de dejar por no hechas las manifestaciones de Marcelino , de la providencia de 28 de septiembre de 2.016 y de la Diligencia de 4 de octubre de 2.016 que excluye a FAS- Marcelino de oponerse a la adjudicación directa del Hotel.

Considera que existe incongruencia omisiva que infringe el art. 24 CE , el juzgado debió resolver sobre ese patrimonio fundacional.

Es evidente el conflicto existente entre FAS- Arturo y FAS- Marcelino . Mientras la primera admite ceder el edificio para el activo de la concursada y cancelar la propiedad superficiaria de la Fundación, el segundo se opone y dice que el Protectorado MECD debe autorizar esa enajenación.

Este conflicto no forma parte del fondo de este incidente, donde se cuestiona la personación de la Fundación Apóstol Santiago, y la legitimación para continuar en el procedimiento concursal. No se ha vulnerado la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE puesto que la solución al conflicto de fondo se resolverá en el procedimiento que corresponda. En consecuencia, no procede decretar la nulidad de actuaciones, no se han vulnerado las normas esenciales del procedimiento ex art. 240 LOPJ .

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Errónea valoración de los art. 7.4 LEC , 184.4 LC y 30.2 LEC .

Señalaremos la normativa legal mencionada por el recurrente.

El art. 7.4 LEC establece que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen.

En relación con este precepto, el art. 17.1 de los Estatutos de la Fundación indica que 'El Patronato, con el fin de agilizar su actividad, constituirá una Comisión Permanente Ejecutiva, en la que delegará todas las funciones que resulten delegables, en particular las relativas al funcionamiento, gobierno y administración ordinarios de la Fundación así como su representación en juicio o fuera de él. '.

En base a estos preceptos el Sr. Marcelino atribuye a la Comisión Ejecutiva de la que dice forma parte, la legitimación para comparecer en juicio. Y además cita el art. art. 30.2 LEC , 'Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación.'.

El precepto está pensado para evitar nuevas personaciones cuando los órganos de gobierno o representación sean sustituidos en una empresa u otra entidad jurídica, lo que no significa que no puede haber un cambio de poder cuando así se considere necesario, o como en este caso, cuando el órgano anterior y el nuevo tienen intereses contrapuestos.

Por último cita el art. 184.4 Ley Concursal , 'Cualesquiera otros que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado.' La cuestión será determinar si en el momento que FAS- Marcelino se persona con su procurador tenía legitimación para ello y lo hacía en nombre de la Comisión Permanente Ejecutiva de la FAS. Resulta innecesario que una misma Persona Jurídica esté representada doblemente y, ademas, con intereses contrapuestos.

Si no es así no podrá personarse ni seguir adelante con esta personación, el art. 184.4 no puede interpretarse en sentido amplio como pretende el recurrente, ello iría en contra de lo establecido en el art. 7.4 LEC , que prevé que las personas jurídicas comparezcan representadas por quien corresponda, en este caso por la Comisión Permanente Ejecutiva ex art. 17 Estatutos FAS, no puede un tercero personarse por la misma entidad, ni siquiera cuando se trata de una Fundación.

Planteados así los términos del debate contestaremos a las cuestiones del recurso siguiendo el orden del escrito, anticipamos que se reiteran algunos de los motivos.

2.1º.- Legitimidad de la Comisión Permanente Ejecutiva para ejercer la función de representación en juicio.

El recurrente alega que el Sr. Arturo , en su condición de Presidente del Patronato, no tiene la legitimación para representar en juicio a la Fundación. Y admite que la Comisión Permanente Ejecutiva estaba formada por dos miembros, el Sr. Fructuoso que dimite el 3 de diciembre de 2.013, y el Sr. Marcelino , quien considera tiene legitimación. Cita el acuerdo de 17 de diciembre de 2.013 sobre la forma de realizar pagos una vez desaparecida la Comisión Permanente Ejecutiva (en lo sucesivo CPE). Y añade que el 1 de junio de 2.015 se confiere legitimación al órgano de gobierno estatuariamente designado, a la Comisión Permanente Ejecutiva, por lo que insiste que el Sr. Arturo no tiene legitimación.

En efecto, la Comisión Permanente Ejecutiva, a quien el art. 17 de los Estatutos confiere poder de representación en juicio, estaba formada hasta el 2 de diciembre de 2.013 por dos personas, los Sres.

Marcelino y Fructuoso .

Fructuoso dimite el 3 de diciembre de 2.013, el recurrente lo admite. Prueba de ello es la Resolución de 21 de abril de 2.014 (anexo nº 3), por la que la Subdirectora General del Protectorado de Fundaciones acuerda inscribir la revocación de poderes de Marcelino y Fructuoso según consta en la escritura pública de fecha 11 de marzo de 2.014 ante la Notaria María Eugenia Reviriego. Esta escritura pública no se ha traído al procedimiento, bastando el certificado de la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones para acreditar la revocación de poderes de los dos miembros de la Comisión Ejecutiva de la Fundación.

Correspondia a la FAS- Marcelino aportar la escritura pública al procedimiento si quiere acreditar que su destitución no reunía los requisitos necesarios.

Esto significa que cuando se inicia el procedimiento Concursal y se dicta el Auto de 8 de julio de 2.015, Marcelino ya no era miembro de la Comisión Permanente Ejecutiva, es más, sus poderes habían sido revocados y se había inscrito en el Registro poderes a favor de Arturo y Nicanor según la misma escritura pública de 11 de marzo de 2.014.

El Sr. Marcelino se persona en el procedimiento Concursal el 16 de octubre de 2.015, con poder a favor de la procuradora Dª Soledad Carranceja, en esta fecha el recurrente no era miembro de la Comisión Ejecutiva y no tenía ningún poder de representación legal en la Fundación.

No puede vulnerarse el art. 30.2 LEC mencionado en el apartado anterior puesto que cuando el Sr.

Marcelino se persona en el Concurso no tenía poderes de representación ni era miembro de la CPE. El art.

30.2 LEC prevé que una misma representación continúe a lo largo del procedimiento y que no sea necesario sustituir el poder cuando los órganos de gobierno de la persona jurídica cambian, lo que no puede suceder cuando existen intereses contrapuestos.

2.2º.- Una persona jurídica fundacional ejerce su capacidad de obrar conforme a las reglas de su constitución, tal y como impone el artículo 38 CC .

Cita los art. 35.1 º y art. 38 CC , para afirmar que la FAS es una persona jurídica tipo fundación de interés público reconocida por ley y su capacidad de obrar se rige por la ley y las reglas de su constitución.

El recurrente afirma que el patrimonio de la Fundación se administra por el Patronato y el Protectorado, nadie puede administrarlo por sí solo.

2.3º.- Los estatutos encomiendan la representación en juicio al órgano de gobierno denominado Comisión Permanente Ejecutiva.

Ya hemos citado el art. 17 de los Estatutos y su contenido, debe ser la CPE quien ejerza la representación en juicio, y una vez delegado el mandato, no puede ser revocado ni alterado en el futuro. El recurrente viene a decir que no se pueden revocar los poderes dados en un principio, era miembro de la Comisión Ejecutiva y debe seguir siéndolo con todas las funciones que ello conlleva como la representación en juicio.

En los apartados anteriores también hemos dicho que la Subdirección del Protectorado de Fundaciones inscribe con fecha 21 de abril de 2.014 la revocación de poderes de los miembros de la CPE, Sres. Fructuoso y Marcelino . A cambio con la misma fecha se inscriben poderes a favor de Arturo y Nicanor .

En Junta del Patronato de 30 de octubre de 2.015 Arturo es designado miembro de la Comisión Permanente Ejecutiva, la escritura se eleva a pública ante Notario, el recurrente lo reconoce y admite en la pág. nº 11 de su recurso.

De todo lo anterior deducimos que cuando el Sr. Marcelino se persona con la procuradora Sra.

Carranceja en el procedimiento Concursal no era miembro de la CPE, sus poderes habían sido revocados.

Iniciado el procedimiento y declarado el Concurso se nombra miembro de la CPE a Arturo , quien podrá ostentar dicha representación, a partir de ese momento.

2.4º.- El apoderamiento procesal de la FAS- Arturo es insuficiente.

En este submotivo afirma que la condición de Presidente del Patronato no es suficiente para representar a la Fundación en juicio, el fundador instituyó una previsión específica para ello, que sea la CPE quien tenga la representación. El Sr. Arturo lo sabe y por ello en la Junta del Patronato de 30 de octubre de 2.015 designó como miembros de esa comisión permanente a la Sra. Zaida y a sí mismo, elevada a escritura pública el 5 de noviembre de 2.015 por el Notario D. Luis Enrique García Labajo, inscribiéndose en el registro de Fundaciones el 27 de noviembre de 2.015.

Cita el art. 7.4 LEC , la persona jurídica debe comparecer en juicio a través del órgano que estatutariamente les represente. Según el art. 17 de los Estatutos debe ser la CPE, sin embargo, el 16 de octubre de 2.015 cuando la FAS- Marcelino se persona quien pretende representarle con poder a favor de la procuradora Sra. Carranceja ya no era miembro de la CPE, por tanto, la personación no es válida.

2.5º.- Reglas Estatutarias de la Fundación. La representación debe ejercerla un órgano de gobierno.

Reitera lo mismo, que conforme al art. 17 de los Estatutos la CPE es la única que puede representar en juicio a la FAS. Relata que la Fundación se constituyó por escritura de 20 de mayo de 1.992, ejerciendo el Fundador las competencias de la Gerencia y también de la CPE contemplada en el art. 10 de los Estatutos.

El Fundador adaptó los Estatutos a la Ley de 1.994 e impuso la delegación obligatoria de funciones del Patronato en la CPE, y expresamente para la representación en juicio de la Fundación. Esto se produce en junta de 15 de noviembre de 1.996, elevada a escritura pública el 2 de diciembre de 1.996, aprobada y autorizada por el propio Fundador.

Se produce un nuevo cambio normativo con la Ley 50/2002, la Junta se reúne el 2 de diciembre de 2.004 para adaptar los Estatutos, los acuerdos se elevan a públicos por escritura de 4 de marzo de 2.005, el art. 17.1 de los Estatutos tantas veces mencionado en esta Resolución continua vigente en cuanto que confiere la representación en juicio de la FAS a la CPE.

Lo alegado por el recurrente en estos párrafos no modifica los argumentos que la Sala viene utilizando.

2.6º.- La Comisión Permanente no puede ser extinguida por voluntad del Sr. Arturo ni de otros patronos.

Que el Sr. Arturo trato de extinguir la CPE. El Sr. Fructuoso dimitió de la CPE, el Protectorado inscribió su cese, hecho que no obsta la continuación de la CPE. En la Juta de 17 de diciembre de 2.013 se intentó sustituir la CPE por un sistema de firma mancomunada de pagos del Director y Presidente Sr. Arturo , sin embargo, el Patronato no podía variar los Estatutos ni la voluntad del Fundador al constituir la CPE con la función, entre otras, de representar en juicio y fuera de él a la FAS.

Por último dice que el Sr. Arturo intentó suprimir la CPE modificando los Estatutos y suprimiendo el art. 17 en junta de 4 de diciembre de 2.015, sin bien le fue rechazado como acredita el hecho de que el texto Estatutario sigue incluyendo el art. 17 con su redacción originaria.

2.7º.- La norma reglamentaria de fundaciones solo especifica la atribución de competencias fundacionales en defecto de previsión estatutaria.

Alega que el Sr. Arturo hace valer su condición de Presidente del Patronato para otorgar la escritura de apoderamiento, habiendo sido destituido en Junta de 30 de junio de 2.015, que el Sr. Arturo no impugna pero cuyos acuerdos obran en las actas Notariales del Notario D. Luis Nuñez Boluda.

Su argumento es que debe aplicarse el art. 17 de los Estatutos, la Ley y Reglamento de Fundaciones solo resulta aplicable a falta de regla Estatutaria.

Este argumento tampoco puede prosperar, resulta que una vez revocados los poderes del Sr. Marcelino e incluso después de la inscripción por resolución de 21 de abril de 2.014 de la Subdirección del Protectorado de Fundaciones, el Sr. Marcelino se dedica a convocar Juntas, concretamente los días 27 y 30 de junio de 2.015.

En la reunión de 27 de junio de 2.015 cuya Acta se aporta (folios nº 71 y ss), aparece Marcelino como Presidente y Miembro Rector de la CPE, e indica que han sido suspendidos los Sres. Patronos desleales D.

Arturo , D. Braulio , D. Fructuoso , y D. Ernesto . Y añade que esta decisión se adopta por unanimidad.

En la misma reunión elige nuevos Patronos, decisión que adopta por unanimidad.

En la reunión de 30 de junio de 2.015 ratifica todos los acuerdos adoptados en la reunión anterior y se modifican los Estatutos.

Los acuerdos se elevan a públicos en escritura de 9 de julio de 2.015 ante el Notario D. Luis Nuñez Boluda.

Los acuerdos se remiten a la Subdirección del Protectorado de Fundaciones para su inscripción (anexo nº 7, pag. 102) quien resuelve que no concurren los requisitos para el cese de los Patronos establecidos en el art. 36 RD 1611/2007 de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones.

Añade que respecto del cese del Sr. Arturo no se aporta la correspondiente Resolución Judicial. Y en cuanto a la modificación de los Estatutos y otorgamiento de poderes que figuran en las escrituras públicas por el notario Sr. Nuñez elevando a públicas las reuniones de 27 y 30 de junio, requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros asistentes a la Junta válidamente constituida.

El cese del Sr. Arturo no fue válido, podríamos decir que se realizó de forma unilateral por el Sr.

Marcelino y los miembros de la Fundación que le eran simpatizantes, a quienes sin ningún tipo de poder les nombra nuevos Patronos en la misma reunión, acuerdos que no son válidos.

2.8º.- La atribución nominativa del Sr. Arturo como representante judicial de la FAS contraviene los Estatutos.

La finalidad de la junta de 30 de octubre de 2.015 es apoderar al Sr. Arturo y a la Sra. Zaida para el ejercicio mancomunado de sus atribuciones como miembros de la Comisión Permanente. En la misma reunión se confiere poder para pleitos a las mismas personas, y consciente el Sr. Arturo de la contradicción pretende suprimir el art. 17 de los Estatutos sin conseguirlo. Alega que esa atribución para representación judicial no está inscrita en el Registro de Fundaciones.

Esta Junta está impugnada en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid. Al día de hoy no existe una Resolución firme.

Concluye que ni la pretendida condición de Presidente del Patronato ni la atribución de la representación fundacional en juicio en esta Junta amparan el ejercicio de la capacidad procesal de la FAS- Arturo conforme al art. 38 CC .

Los acuerdos adoptados en la Junta de 30 de octubre de 2.015 se inscriben en el Registro de la Subdirección del Protectorado de Fundaciones por resolución de 27 de noviembre de 2.015 (folio nº 183), el nombramiento de Arturo y Zaida como miembros de la CPE, y el otorgamiento de poderes conferidos por la FAS a favor de éstos en los términos que constan en la escritura pública de 5 de noviembre de 2.015 otorgada por el Notario D. Luis Enrique García Labajo.

Establece el art. 38 CC que las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución. Con la atribución de poderes a favor del Sr. Arturo y la Sra. Zaida y su nombramiento como miembros de la CPE, pueden ejercitar acciones civiles y penales, el precepto así lo indica, sin olvidar que es el requisito que exige el art. 17 de los Estatutos de la FAS.

2.9º.- La inscripción en el Registro no es constitutiva sino declarativa.

Que cuando el 1 de junio de 2.015 se le confirió la representación procesal la Comisión Permanente Ejecutiva de la Fundación, continuaba con el Sr. Marcelino como único miembro válido.

No podemos estimar esta alegación, en esta fecha el Sr. Marcelino no era miembro de la Comisión Permanente Ejecutiva, sus poderes habían sido revocados, y prueba de ello es la inscripción en el Registro del Protectorado de Fundaciones. El Registro es declarativo, en efecto, pero en este caso es el medio de prueba que da publicidad a las escrituras que recogen las reuniones de las Juntas de la FAS. Ya hemos dicho en el submotivo primero que corresponderia a FAS-Lazcano aportar la escritura pública donde se revocan los poderes y que sirve de base para la inscripción en el Registro. La falta de prueba no le puede favorecer.

2.10º.- Inscripción por silencio positivo de los nombramientos de la junta de 30 de junio de 2.015, no impugnada judicialmente.

La Junta de 30 de junio de 2.015 se convoca por el Sr. Marcelino cuando sus poderes como miembro de la CPE se habían revocado, los acuerdos alcanzados en esta Junta no son válidos. Ya hemos dicho que el Sr. Marcelino convocó estas Juntas cuando sus poderes como miembro de la CPE se habían revocado, los nombramientos de nuevos Patronos en la Junta de 27 de junio, y la modificación de los Estatutos y funciones de la CPE en esta Junta de 30 de junio no pudieron inscribirse en el Registro de Fundaciones por no reunir los requisitos formales para ello la convocatoria.

La tesis del recurrente es que en esas fechas, cuando se celebra la Junta de 30 de junio de 2.015, era miembro de la CPE, la única con poderes de representación en juicio, y que los acuerdos alcanzados en esta Junta no fueron impugnados, sus acuerdos deben considerarse válidos por silencio positivo ex art. 43 de la Ley 30/1992 . La Resolución del Registro de 29 de julio de 2.015 es un mero acto informativo, acredita que no hay calificación desfavorable.

Lo que ya hemos argumentado en los motivos anteriores bastaría para desestimar el presente, el Sr.

Marcelino ha actuado al margen de los órganos de la FAS, se le revocan los poderes y, sin embargo, convoca nuevas Juntas en las que nombra nuevos Patronos y destituye a los anteriores. Los acuerdos alcanzados en las Juntas celebradas el 27 y 30 de junio de 2.015 no reunían la mayoría suficiente para ser declarados válidos, el silencio positivo no puede validar lo que es nulo o anulable por falta de los requisitos esenciales para ello como en este caso es la convocatoria en forma y la adopción de acuerdos por quienes tienen legitimación en la Fundación.



TERCERO.- Audiencia al Protectorado de Fundaciones.

Es evidente el conflicto existente entre quienes pretenden representar a la Fundación. El recurrente añade en este motivo que quien realmente debe defender a la Fundación y preservar su interés es el Protectorado, a quien se debería dar audiencia. Argumenta que tanto el Presidente como algunos patronos pretender mercantilizar la Fundación, siendo el Protectorado quien debe mantener y vigilar el interés general.

El primer activo de la Fundación es el Hotel Puerta de América, el recurrente relata cómo se constituyó el derecho de superficie y los acuerdos de la FAS reorganizando los órganos de gobierno, lo que dice, va a influir en el patrimonio de la Fundación.

Este motivo contradice los anteriores planteados por el Sr. Marcelino , en los que argumenta que la CPE es la única que puede representar en juicio y fuera de él a la FAS ex art. 17 de los Estatutos, y que continúa teniendo representación en la Comisión Permanente Ejecutiva.

Siendo la CPE la única con poder de representación en juicio, no procede dar traslado ni audiencia al Protectorado, la FAS debe resolver sus problemas internos sobre gestión y organización de la forma establecida en los Estatutos y en la Ley.

El Protectorado tiene por objeto administrar el Patrimonio de la Fundación junto al Patronato, al menos es lo que dice el recurrente en el submotivo segundo.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Costas.

Las de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por FUNDACIÓN APÓSTOL SANTIAGO representado por la procuradora Soledad Carranceja contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Vitoria-Gasteiz en el incidente Concursal nº 156/2016 que pertenece al concurso ordinario nº 512/2014, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0243-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.