Sentencia CIVIL Nº 350/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 271/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000271/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 350/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a cinco de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000271/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000187/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Fernando , representado
por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a BANKIA SA representado
por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Fernando .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA en fecha 15/12/16 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Jorge Vico Sanz, en representación de D. Fernando , contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Elena Gil Bayo, absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fernando , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 14 de Valencia, de fecha 15 de diciembre de 2016 , desestima la demanda formulada por D. Fernando en ejercicio de la acción de anulabilidad de adquisición de obligaciones subordinadas por vicio de consentimiento, extensible al ulterior canje. Tras rechazar la excepción alegada por Bankia SA en relación a la legitimación del demandante y analizar los presupuestos que han de concurrir para la estimación de la acción de anulabilidad (normativa y jurisprudencia aplicable), considera en el Fundamento Jurídico Cuarto que el producto litigioso fue recomendado por la demandada al actor sin que en la 'petición de suscripción' figure referencia a las características y riesgos inherentes al mismo (folio 135 de las actuaciones) y con análisis del resto de los documentos aportados al proceso y en especial la solicitud de admisión al proceso de arbitraje de consumo, concluye en que el actor fue informado verbalmente del riesgo de pérdida del capital en caso de hundimiento de la entidad emisora, por lo que rechaza la acción principal ejercitada y la subsidiaria de responsabilidad contractual, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos contra ella.

Se alza en apelación la representación del demandante (folios 141 y sucesivos) para solicitar la revocación de la resolución apelada con remisión a los hechos probados de la sentencia, relativos al perfil del actor, la existencia de relación de asesoramiento, las características del producto y de la operación financiera y demás extremos que desarrolla en su escrito (tergiversación de los test de idoneidad y conveniencia) con cita de las resoluciones de los Tribunales que estima de aplicación al caso. Tras exponer todo lo anterior afirma que se omitieron los deberes de información por parte de la entidad demandada en relación con todos los extremos que se contienen en la relación que incorpora en la página 7 de su recurso (eventualidad de pérdida íntegra del capital, riesgo vinculado a la solvencia de la entidad, alto riesgo relacionado con baja liquidez, necesidad de venta en mercado secundario para recuperar la inversión, ausencia de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos, eventual conflicto de intereses, etc.). Destaca que la Sentencia pone de relieve incumplimientos fundamentales de la demandada y pese a ello desestima la demanda con sustento en el contenido del documento de solicitud de arbitraje - única prueba en la que fundamenta su conclusión - por razón de la errónea interpretación que hace de su contenido. La documentación aportada con la demanda revela que el actor no quería asumir el riesgo de pérdida de capital por lo que solicita - con cita de la normativa y jurisprudencia que considera infringida - la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte contraria.

La representación de Bankia SA se opone al recurso de apelación por las razones que constan al folio 166 y los correlativos de las actuaciones, solicitando la desestimación del recurso con imposición a la recurrente de las costas procesales.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que pasamos a exponer seguidamente en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

1) No procederemos a la reiteración de la normativa y jurisprudencia al caso ni al examen de la naturaleza del producto cuya nula adquisición (y ulterior canje) se postula, pues el ámbito normativo y jurisprudencial aplicable aparece citado - en extenso - en la resolución apelada. Cuestión distinta es la relativa a las conclusiones que se alcanzan en ella - que no compartimos - y que motivan la revocación del pronunciamiento desestimatorio.

2) Dicho lo cual, a los efectos de la presente resolución, conviene destacar que: a) De la documental aportada con el escrito de demanda se desprende la petición de suscripción de obligaciones subordinadas de Bancaja por un nominal de 43.000 euros se produjo el 30 de abril de 2009 (documento 2 al folio 19) en la misma fecha en que se elaboraron los test de idoneidad (documento 3 al folio 30) y de conveniencia (documento 4 al folio 31). El examen de tales documentos revela que el demandante quería adquirir un producto 'algo arriesgado' que identificaba con una 'ganancia potencial entre el 5 y el 10%, con pérdida potencial del 2%' sin asumir la opción de 'ganancias máximas sin limitar las pérdidas potenciales'.

El demandante - al tiempo de responder al test de idoneidad - afirmó tener estudios superiores pero también que su actividad laboral no tiene relación 'ninguna' con asuntos o temas financieros, correspondiendo sus inversiones financieras previas (en los dos últimos años anteriores) a fondos de inversión (más adelante se especifica 'renta variable') siendo su frecuencia inversora escasa (una vez al año) y su previsión de requerir liquidez a más de dos años (descartando la opción de previsión de requerimiento de liquidez). Con anterioridad a esta operación (tres últimos años anteriores, según reza el test) no había efectuado inversión en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, insistiendo en la falta de habitualidad operativa en inversiones - en coherencia con lo indicado en el test anterior) aún cuando respondió conocer las principales características y riesgos del producto (aparece marcada la casilla afirmativa) en contradicción con el deseo expresado en el primero de los test (todo ello suscrito en unidad de acto) en el que indicaba no querer asumir riesgos de pérdida superiores al 2%, lo que pone de relieve su desconocimiento de los riesgos efectivos de la operación que concertaba.

b) Previo a la presentación de la demanda el actor intentó someterse al arbitraje, sin que el mismo fuera aceptado por Bankia (documento 7 al folio 36) de fecha 21 de enero de 2014, y requirió a la entidad demandada el 22 de septiembre de 2015 reprochándole la falta de información entre otras razones acerca de 'que existía la posibilidad de perder parte o la totalidad de mi capital' así como de la existencia de 'un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad emisora' o la falta de cobertura de la inversión por el Fondo de Garantía Salarial, entre otros extremos igualmente relevantes. La entidad demandada nuevamente rechazó la pretensión del actor en orden a la restitución del importe de la inversión (43.000 euros) por no apreciar malas prácticas en la concreta comercialización del producto con el actor, según respuesta de 1 de octubre de 2015 (folio 39).

c) Es cierto que en la solicitud de admisión al proceso de arbitraje de consumo (documento 4 de la contestación a la demanda, al folio 106) consta el siguiente texto bajo el epígrafe 7. Descripción de los hechos y alegaciones referentes a la solicitud : 'Tanto Estrella como Fernando somos médicos sin ninguna formación financiera. Nosotros siempre hemos intentado invertir nuestros ahorros aconsejados por los profesionales de la banca. / Cuando hicimos el test de idoneidad contestamos que conocíamos los riesgos financieros de las Obligaciones Subordinadas, pero tras preguntar en ese momento a nuestro banquero cuáles eras esos riesgos y con la respuesta de que si no hundía el mercado financiero entero ninguna puesto que tenían fecha de compra y de vencimiento y eso era muy diferente de las participaciones preferentes. / En el test de idoneidad salió un perfil inversor moderado, pero quedó claro nuestro desconocimiento de temas financieros y nuestra confianza en los profesionales de las finanzas. No queríamos riesgos elevados y pusimos que no queríamos aceptar una pérdida potencial mayor al 2%. / Es evidente que los riesgos eran muchísimo mayores y que fuimos engañados por la banca' Teniendo presente cuanto se ha expuesto, este Tribunal considera que la resolución apelada yerra en sus conclusiones cuando estima que la demandante, por razón del texto literal transcrito en el apartado anterior (' preguntar en ese momento a nuestro banquero cuáles eras esos riesgos y con la respuesta de que si no hundía el mercado financiero entero ninguna puesto que tenían fecha de compra y de vencimiento y eso era muy diferente de las participaciones preferente), fue efectivamente conocedor de la naturaleza del producto que adquiría y de los efectivos riesgos que entrañaba para su patrimonio, cuando previamente había indicado no estar dispuesto a asumir un riesgo de pérdida superior al 2%, por lo que apreciamos el déficit informativo necesario para la formación de una voluntad consciente y libre que no vicie de error el consentimiento. No se puede sacar de contexto la afirmación anteriormente transcrita, máxime cuando hace referencia al hundimiento de 'mercado financiero entero' - que tampoco fue el caso, sino el de la entidad oferente del producto - en el marco de una operación que se quiere cerrar y en la que se suscriben todos los documentos en el mismo momento. Apreciamos la concurrencia al caso de error de consentimiento porque no se compadece una voluntad de asunción de riesgo de pérdida de hasta el 2% con el producto finalmente adquirido, que se vende en el marco de una relación de confianza y con referencia - a preguntas del cliente - de una posibilidad remota de ecatombe.

Téngase presente, aún referida a otro producto complejo (swap) la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia reciente de 20 de abril de 2017; ROJ: STS 1493/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1493 que cita, a su vez, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015 , de 30 de noviembre) que ' es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante '.

Consideramos por ello, que concurren al caso los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la aplicación de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en la adquisición de las obligaciones subordinadas objeto del litigio, adquiridas en el año 2009, pues la falta de prueba sobre la información acerca de los riesgos efectivos del producto (siendo éste complejo y de riesgo según constante declaración jurisprudencial) es obviamente esencial y excusable.

La estimación de la acción principal con las consecuencias inherentes respecto del canje ulterior conforme a nuestro criterio desde resolución de 30 de diciembre de 2013 (Rollo 658/2013) hace innecesario el examen de las pretensiones subsidiariamente ejercitadas por el demandante.



TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad .

En interpretación del artículo 1303 del C. Civil es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que dispone que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato son sus frutos y el precio con sus intereses ( STS de 24 de febrero de 1996 , 26 de julio de 2000 ), atendido el hecho de que la obligación de devolución nace de la Ley sin requerir de petición expresa en la demanda ( STS de 8 de enero de 2007 ).

En la Sentencia de 9 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7056/1999) la Sala declara literalmente que ' el efecto restitutivo reseñado en el indicado artículo 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia' , encontrando su fundamento en ' la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 ) y conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS 12 de julio de 2006 ).

En el caso que se somete a nuestra consideración y solicitada y acogida la pretensión de nulidad, procede acordar la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses (conforme a las Sentencias del TS de 24 de febrero de 1996 y 26 de julio de 2000 , entre otras), de manera que la entidad demandada tiene que reintegrar al actor la cantidad de 43.000 euros más los intereses legales desde la fecha de su adquisición y el demandante tiene que reintegrar a la entidad demandada las acciones obtenidas por el canje y los dividendos, en su caso haya obtenido por éstas mas los rendimientos de las obligaciones subordinadas con sus intereses legales desde su percepción.



CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas y depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso de apelación y la consecuente estimación de la demanda implican los siguientes pronunciamientos en materia de costas procesales: 5.1. Por aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394 de la LEC , procede la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

5.2. La estimación del recurso de apelación supone, por disposición legal (398 de la LEC) que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y la restitución a la parte actora del importe del depósito constituido para recurrir, conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Valencia de 15 de diciembre de 2016 en proceso ordinario 187/2016, revocamos dicha resolución íntegramente y con estimación de la demanda declaramos; 1º) La nulidad de contrato de adquisición de obligaciones subordinadas operada entre las partes el 30 de abril de 2009 y su posterior canje por acciones de Bankia, por la concurrencia del error-vicio en la prestación del consentimiento.

2º) Se condena a Bankia a reintegrar al actor de cuarenta y tres mil euros más los intereses legales devengados, debiendo la actora reintegrar a Bankia las acciones obtenidas con ocasión de la oferta de recompra, y los dividendos que en su caso haya obtenido por éstas mas los rendimientos de las obligaciones subordinadas con sus intereses legales desde su percepción.

3º) Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

4º) No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.