Sentencia CIVIL Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1256/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00350/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0013169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001256 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003695 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Teodoro , Elisenda
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ, FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR, DAVID GONZALEZ LABRADOR
SENTENCIA Nº 350/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3695/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1256/2018 , en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA
MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistido por la Abogada DOÑA ALEJANDRA SEVARES

CARAS, y como parte apelada, DON Teodoro y DOÑA Elisenda , representados por el Procurador de
los tribunales, DON FERNANDO LOPEZ GONZALEZ, asistidos por el Abogado DON DAVID GONZALEZ
LABRADOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de abril de dos mil dieciocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando López González, en nombre y representación de D. Teodoro y Dª Elisenda , frente a la entidad LIBERBANK, SA., y, en consecuencia: 1.-Se declara la Nulidad de la cláusula 4ª, en lo referente a los gastos imputados a la parte prestataria, y 5ª contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de octubre de 2010.- 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar la parte actora 529,59 euros, correspondientes a gastos de Notaría y Registro de la Propiedad abonados por la parte actora en aplicación de la cláusula 4ª declarada nula, más el interés legal devengado desde la fecha en que se realizó cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de abril de 2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, respecto a la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes, declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, relativa a los gastos, y de la cláusula quinta, relativa al interés moratorio, condenando a la demandada al abono de la cantidad de 529,59 euros, que se corresponden con los gastos de registro y notaría, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago, con imposición de costas.

Recurre tal resolución la entidad demandada en lo relativo a: condena a la restitución de gastos de notaría; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa al interés de demora; imposición de intereses desde la fecha de pago; y, finalmente, se impugna la imposición de costas. Motivos, todos, a que se opone la parte demandada.

Además, mediante escrito enviado el pasado día 26 de marzo de 2.019, la parte demandante solicita la suspensión del procedimiento por pendencia de cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Ceuta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la solicitud de suspensión formulada por la parte actora.

La suspensión solicitada por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea solo estaría justificada si esta Sala albergase las mismas dudas de interpretación de la Directiva 93/13 en la decisión del asunto sometido a su fallo que las que motivan el planteamiento de tal cuestión por otro órgano judicial, evitando con ello su reproducción. Ello, bien entendido que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo , con cita de otras anteriores, cuando dice: 'En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que 'la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento'. Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: 'desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto'.

Sentado lo que antecede, esta Sala no comparte las dudas interpretativas que justificarían el planteamiento de una cuestión prejudicial en los términos en que la misma viene planteada y se solicita. No puede desconocerse que corresponde al órgano jurisdiccional nacional la aplicación de las normas del derecho comunitario al caso concreto y, en relación con esto, debe decirse que el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , ya tiene en cuenta el contenido de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 en la resolución de casos como el que nos ocupa.

Así, en concreto, la STS 48/2019, de 23 de enero , razona al respecto en su fundamento de derecho segundo: ' 1.- Los Sres. Laura y Juan Ramón interpusieron un primer motivo de casación, en el que denunciaron la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/12 , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de no vinculación y remoción contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala : 1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts.

6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

En similar sentido se expresa la STS 44/2019, de 23 de enero , en su fundamento de derecho séptimo, cuando señala que, decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato, con cita de la STJUE de 31 de mayo de 2.018, asunto C-483/2016 .

En consecuencia, esta doctrina jurisprudencial resuelve las cuestiones suscitadas sin considerar procedente el planteamiento de cuestión alguna al TJUE y tal doctrina es la que debe servir de basa para la resolución del litigio, sin que se adviertan dudas sobre la interpretación de la normativa comunitaria.

En suma y en atención a lo expuesto, es procedente denegar la suspensión del curso del procedimiento solicitada por la parte demandante.



TERCERO.- Sentado lo que antecede, por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute la impugnación de la mercantil demandada que también se detiene en cada uno de ellos.

Asimismo, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .

Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: '9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias antes mencionadas, en relación con los gastos notariales, partiendo de lo dicho, se añade: ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos notariales que se reclaman y no obra ningún dato sobre la solicitud de copias, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, es decir, 201,29 euros.

En consecuencia, de conformidad con lo razonado, es procedente en este punto la estimación parcial del recurso interpuesto, condenando a la demandada a restituir a la demandante en la cantidad de 328,30 euros, que resultan de sumar, a los notariales indicados, los de registro no impugnados (127,01 euros).



CUARTO.- En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de abusividad de la cláusula que establece el interés moratorio. En el caso de autos, la cláusula quinta del contrato establece, en síntesis, un interés moratorio del 29%.

Sentado esto, tal previsión debe considerarse abusiva conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 7 de agosto de 2.018 , lo que ha sido confirmado en la sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre , ratificando la doctrina citada.

En consecuencia, en el supuesto que nos ocupa, es procedente declarar la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, sin perjuicio de lo que resulte en cuanto en cuanto a los efectos de tal declaración.



QUINTO.- En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre . Doctrina que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019 .

Como se indica en la resolución citada, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, sin necesidad de entrar a conocer de los alegatos que efectúa la recurrente, la estimación parcial del recurso interpuesto conlleva que la estimación de la demanda sea parcial, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC , lo anterior dejando al margen las dudas de derecho que la cuestión planteada presentaba.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3695/2017, que se revoca parcialmente, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 328,30 EUROS y, estando, en cuanto a lo demás, a lo que se establece en la resolución citada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia y las de la apelación.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.