Sentencia CIVIL Nº 350/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 42/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 42/2020 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 173/2019

Parte recurrente/Solicitante: AYT CAJA GRANADA HIPOTECARIO I FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, Balbino

Procurador/a: Juan Ferrer Massanas, Elena Medina Cuadros

Abogado/a: PIMAR ROJO MATA, Joan Martinez Garcia

Parte recurrida: MORRISVILLE INVESTMENT 12 S.L. , IGNORADOS OCUPANTES C. AVENIDA000, NUM000 DE DIRECCION001

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 350/2020

Barcelona, 14 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 42/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2019 en el procedimiento nº 173/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el que es recurrente Balbino y apelada AYT CAJA GRANADA HIPOTECARIO Y FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOSy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por AYT CAJA GRANADA HIPOTECARIO I FONO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda situada en AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION001, y D. Balbino y, en consecuencia, declaro que éstos ocupan la vivienda referida sin título alguno y les CONDENO a los demandados a entregar al demandante la posesión de la referida vivienda, dejándola libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario y, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la entidad AYT Caja Granada Hipotecario y Fondo de Titulización de Activos instó demanda de juicio verbal en ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000 de DIRECCION001, en la que expuso que la entidad actora era propietaria de la vivienda expresada, finca registral número NUM001, según nota simple informativa que acompañaba a la demanda, que le había sido adjudicada en virtud de la escritura de dación en pago de 19 de abril de 2017.

La demandante expuso que la vivienda estaba siendo utilizada por personas que la ocupaban sin título alguno que legitimase su posesión e instó el procedimiento previsto en el artículo 250.1. apartado 2º LEC, y peticionando sentencia que declarase la situación de precario y ordenara el desalojo de los ocupantes.

II.- La diligencia de emplazamiento se practicó en la persona de Don Balbino quien manifestó que residía en el lugar en compañía de su esposa y de un hijo menor de edad y solicitó el beneficio de justicia gratuita que le fue reconocido.

III.- La referida parte presentó escrito de contestación en el que manifestó que ocupaba la vivienda en virtud de la cesión efectuada por el anterior poseedor y que desconocía quien fuera el titular dominical.

Ante su situación de vulnerabilidad social solicitó la suspensión del procedimiento en base a la ley 4/2016, de 23 de diciembre y expuso la obligación de que se le ofreciera un alquiler social conforme al artículo 5.9 de la ley 24/2015, de 29 de julio.

IV.- En la celebración de la vista ninguna de las partes alegó la existencia de obstáculos procesales que impidieran la continuación del juicio, tras ser preguntados al efecto por el juzgador, y en relación al fondo de la litis, ambas partes se ratificaron en sus respectivas posiciones.

V.- El juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda al considerar que la parte demandada no había justificado la existencia de título posesorio.

VI.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada en el único extremo analizado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia respecto a la legitimación pasiva de los ignorantes ocupantes, aduciendo que la actora debió haber llevado a cabo diligencias previas de averiguación de la identidad de los ocupantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 LEC.

Relacionado con la referida excepción, la parte apelante alegó la inadecuación del procedimiento por entender que debieron seguirse los trámites del artículo 250.1.7 LEC en relación al artículo 41 Ley Hipotecaria y solicitó se dictara sentencia acordando que la parte actora debió averiguar la identidad de los ocupantes y que el procedimiento del artículo 250.1.2ª LEC no era el adecuado.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación.

I.- Al margen de que por la parte demandada no se hizo alegación de la concurrencia de los supuestos defectos procesales que ahora denuncia y que de existir se originaría la nulidad de actuaciones que la parte no solicita, la pretensión debe ser totalmente desestimada.

En primer lugar, y en lo que afecta a que la acción se dirigiera contra los ignorados ocupantes de la finca de autos, el planteamiento de la demanda es correcto y la ley lo admite expresamente al señalar en el artículo 437. 3 bis LEC que ' Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, aquella podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer'.

Por consiguiente, no puede exigirse a la parte actora que hubiera planteado las diligencias preliminares reguladas en el artículo 256 LEC, máxime dado su carácter de 'numerus clausus', toda vez que la diligencia propuesta por la parte demandante no se incardina en ninguno de los supuestos legales que permiten la solicitud de este tipo de diligencias, de modo que el desconocimiento de la identidad de los ignorados ocupantes y el principio de efectividad de la tutela judicial permiten y amparan que la acción se formule en la forma en que se hizo.

Además, en el caso de autos, se pudo identificar a las personas ocupantes de la vivienda que se personaron a las actuaciones y que tras solicitar el beneficio de justicia gratuita, se opusieron a la demanda alegando que poseían la vivienda en base a la cesión de uso efectuada por un tercero que no identificaron, alegación que fue rechazada en la instancia y que ni siquiera ha sido reiterada en esta alzada, pero que pone de manifiesto que los ocupantes identificados han podido defender la licitud de su ocupación y que no se les ha causado ningún tipo de indefensión.

II.- En segundo lugar, y en lo que respecta a la idoneidad del procedimiento, es cierto que conforme al artículo 250.1.2° LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca',y que esta disposición permite pensar que en un sentido estricto, el término precario sugiere la idea de una posesión autorizada por quien disponía de título para ello, en tanto que en el caso de autos, en ningún momento se afirma que la ocupación hubiera sido permitida por la entidad actora.

No obstante, la STS de 28 de febrero de 2017 permite una acepción más amplia del término precario que incluye la posesión inicialmente permitida y aquella otra para la que nunca se ha tenido permiso del dueño o de un poseedor legítimo, al considerar que 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

De ahí que el procedimiento sea idóneo porque el demandado posee sin título que legitime esta posesión, de modo que su situación es la propia de un precarista y el desalojo solicitado en base al expresado procedimiento ha de estimarse justificado.

TERCERO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Balbino contra la sentencia de 15 de octubre de 2019 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de DIRECCION000 que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.