Sentencia Civil 351/2003 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 511/2002 de 30 de mayo del 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION 511/2002

SENTENCIA Núm. 351/03

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZ

D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

En GIJON, a treinta de Mayo de dos mil tres.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Menor Cuantía 419/00, Rollo núm. 511/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Lourdes , DOÑA Valentina y D. Domingo representado por el Procurador Sr. Secades Alvarez bajo la dirección letrada de D. Orencio Grela Fernández, como apelado GRUPO UNIGRO, SA. y ZURICH INTERNACIONAL, SA. CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Sra. Alonso Hevia bajo la dirección letrada de D. Alvaro Menéndez-Abascal García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Enero de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Secades Alvarez, en nombre y representación de Dª Lourdes , y D. Domingo , contra las entidades Unigro SA. (El Arbol Grelar, SA.) y de Seguris Zurich, SA., representadas por la Procuradora Sra. Alonso Hevia, sobre reclamación de cantidad; debo condenar y condeno solidariamente a las citadas entidades demandadas, a que una vez sea firme esta sentencia, paguen a los demandantes la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (44.266.28 Euros) o de SIETE MILLONES TRESCIENTAS SESETA Y CINCO MIL DOSCIENTAS NOVENTA PESETAS (7.365.290 PTS) y a la entidad Seguros Zurich SA., a los intereses del 20% anual desde la fecha del siniestro (2 de Marzo de 1998) hasta su completo pago de dicha cantidad, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Lourdes , Valentina , Domingo y Apelantes GRUPO UNIGRO, SA. y ZURICH INTERNACIONAL SA. CIA. SEGUROS Y REASEGUROS se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BERTA ALVAREZ LLANEZA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estimatoria parcial de la demanda es recurrida en apelación, por ambas partes litigantes.

El fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño atribuible a un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley, en este caso a través de la llamada culpa extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil concurrente a partir de los requisitos de culpa, daño y relación causal.

Se trata de una responsabilidad cuyo tratamiento jurisprudencial ha ido evolucionando desde una minoración del culpabilísimo originario hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, especialmente significativa en materia de circulación de vehículos de motor.

Si el accidente ocurre y éste causó daño, ciertamente surgirá la responsabilidad de las personas que tenían la obligación de proporcionar a los usuarios del supermercado las debidas condiciones de seguridad, acreditando que actuaban con algún medio peligroso capaz de producirlo al objeto de hacer entrar en juego la doctrina de la responsabilidad por riesgo, aplicable a alguna suerte de accidentes en la interpretación del art. 1902 Código Civil para presumir la culpa o la negligencia de quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que proporciona en su propio beneficio.. .. la actividad que se desarrolla en un supermercado no representa por se un riesgo constante y previsible para los usuarios, ante la que quepa presumir con un sentido lógico la culpa de quien la realiza sino que ésta ha de ser probada acreditándose la omisión de la diligencia exigible cuyo empleo hubiese evitado el daño, acorde con las circunstancias de la personas, tiempo y lugar según previene el art. 1104 del Código Civil en función del material obrante en la litis (STS 26-11-91). Por consiguiente, el hecho de tener un negocio abierto al público, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño (STS 12-11-93) (APA S 18-5-99).

No cabe duda que corresponde al comerciante y a sus dependientes el deber objetivo de cuidado consistente en mantener sus instalaciones en las condiciones de solidez, seguridad, solubridad e higiene que resulten adecuadas y necesarias para preservar la integridad física de los clientes, pero resultaría exorbitante la exigencia del cumplimiento del deber objetivo de cuidado mediante la prestación de un servicio de tal intensidad, tan pormenorizado, tan individualizado que permita enervar el riesgo producido por cualquier conducta realizada por cualquier cliente, incluso la más común e irrelevante.

Nos encontramos ante una acción de responsabilidad extracontractual originada por actividades que por sí solas no son generadoras de riesgo pues la explotación de un supermercado no es desde luego una actividad por sí generadora de riesgo, sin que a ello obste que pueda producirse la acción u omisión que constituye la base fáctica de esta responsabilidad siempre y cuando se acrediten por la parte actora reclamante la concurrencia de los requisitos de acción u omisión que haya intervenido culpa o negligencia aunque sea levísima y la causación por ello de un daño o perjuicio. En este sentido conforme recuerda el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 29-5-99 para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios.

En el caso que nos ocupa no resulta de aplicación la teoría del riesgo ni consecuentemente la inversión de la carga de la prueba pues no se hallaba la demandada en el ejercicio de una actividad peligrosa o que implicase un riesgo considerablemente anormal, insistiendo el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 13-3-02 que la teoría del riesgo como sustentadora de una exigencia de responsabilidad extracontractual, es aplicable solamente a los supuestos de daños generados como concurrencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas.

SEGUNDO: De la prueba practicada como pone de manifiesto la resolución recurrida, resultó acreditado que el armario taquillero (compuesto de 10 taquillas y 7 cadenas para el atado de carritos de compra de 0,84 m de alto) carecía de anclaje en pared y suelo colocados con posterioridad al siniestro.

En el informe emitido por el Ingeniero Técnico Industrial se considera que con los anclajes y puntos de sujeción que tienen sobre el suelo los cuatro pilares y dos angulares en la parte superior de la pared, en condiciones normales de uso, no cabría posibilidad de desplome y que si el armario estaba anclado no cabría la posibilidad de que cayese por el hecho de tirar por una cadena unos niños, aclarando también que si el armario no estaba anclado existe riesgo de desplome, y que si hay presión y movimiento sobre el armario de columpiarse u otras causas y no está anclado hay riesgo de caída; que si el armario no está anclado existe el riesgo de desplome y si los dos cuerpos tampoco estaban juntos porque al moverse las taquillas las personas al abrir y los niños jugando existe riesgo de caída por movimientos que se van generando y se mueve de su posición y apoyo sobre la pared.

En definitiva un armario de las características que nos ocupa sin los debidos anclajes podía caerse al suelo ocasionando resultados lesivos por la posibilidad del riesgo previsible de que el armario pudiera caer al ser manipulado por cualquiera de los clientes del establecimiento, cosa que no hubiese sucedido si el armario hubiera estado debidamente anclado como luego se procedió por la entidad demandada.

Aún cuando el perito concluyó tras realizar los oportunos cálculos que sería necesario una fuerza superior a los 600 Kg para poder derribar el armario considerando que los esfuerzos están realizados desde la altura normal de un niño de 5 años, no puede eludirse que el examen pericial fue realizado tras estar anclado el armario.

Aún cuando los testigos que dieron parte del siniestro no vieron a los niños tirar físicamente de las cadenas del armario sino por referencia de otros testigos presenciales, el padre de la menor al momento de formular la pertinente denuncia relató que su hija de 5 años de edad cuando se encontraba donde están los carros jugando con ellos en compañía de otros niños se le vinieron encima las consignas....

En este sentido conviene revelar que el perito aclaró que si el armario no está anclado existe el riesgo de desplome y si los dos cuerpos tampoco estaban juntos porque al moverse las taquillas las personas al abrir y los niños jugando existe riesgo de caída por movimientos que se van generando y se mueve de su posición y apoyo sobre la pared, y que si hay presión y movimiento sobre el mismo de columpiarse u otras causas y no está anclado el armario hay riesgo de caída.

De otra parte consideró necesario el anclaje del armario dado el uso para el que se destina, lo que revela que algo faltaba por prevenir y que no se había agotado la diligencia conforme a las circunstancias de las personas, tiempo, y lugar ante el riesgo de caída del mismo, al ser manipulado por cualquier cliente. No obstante no puede eludirse que un supermercado no es un lugar habilitado para jugar ni los carros y demás elementos y productos en él existentes son útiles aptos para el juego; aunque un tercero cliente del supermercado no considere de por sí que un armario constituye un riesgo potencial tampoco parece lógico suponer que el armario caiga por sí solo pues es lo cierto que también aclaró el perito que si no hay fuerzas extrañas o externas que hagan esfuerzo sobre él no se puede caer y además no consta que esto hubiere sucedido en alguna ocasión. En este sentido se comparte el razonamiento del Magistrado a quo en el sentido de presumir conforme a lo expuesto y ante la falta de prueba directa, que el juego o acción de los menores entre los que estaba la lesionada en las proximidades del armario mientras la madre se encontraba hablando con otras personas, desencadenó el siniestro.

En este sentido no puede eludirse la función tuitiva de los padres, un deber de vigilancia en este caso de la madre respecto a la conducta de su hija menor de edad, asumiendo en otro caso un riesgo. Se insiste en que no es un lugar para el juego, se trataba de una menor de sólo cinco años de edad y podía haberse lesionado con cualquier otro producto o servicio propio del establecimiento (piénsese en la ingesta de un producto, en la caída de un estante...) como podía haber sido con los propios carros de compra o sus cadenas, razón por la que debía estar acompañada de su madre.

Se aprecia conforme a lo expuesto una culpa in vigilando de la madre pues aunque la causa eficiente del resultado fuese la falta de anclaje del armario se infiere conforme a lo expuesto que el juego o acción de los menores, entre ellos la afectada, en las proximidades del armario ya fuera con los carros, ya con las cadenas desencadenó el siniestro que justifica la interesada compensación de culpas.

Se estima que la incidencia en el resultado justifica un porcentaje del 20% de reducción respecto de la cuantía reclamada.

TERCERO: En orden al número de días impeditivos, esta Sala muestra conformidad con la decisión del Magistrado a quo en el sentido de reputar los 507 días restantes como impeditivos y no sólo porque existen dos informes coincidentes sobre este particular sino también porque aún cuando haya acudido al colegio estaba en proceso de curación con importantes limitaciones funcionales y por tanto deportivas con restricción de la movilidad y en este sentido con independencia de lo que luego se dirá respecto de la discapacidad parcial, estaba impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, no pudiendo eludirse que permaneció a tratamiento médico -traumatológico y fisioterapéutico- manteniendo el corsé hasta el 8-7-1998 el material de osteosíntesis hasta la última intervención el 29-6-1999 con las subsiguientes molestias y necesaria evitación de esfuerzos, movimientos brusco, saltos, carreras, etc hasta nueva indicación.

La parte actora cuantificó la reclamación en 12.519.704 pts. Consecuencia de la cuantificación por incapacidad temporal, secuelas, perjuicios económicos, gastos causados y daños morales que desglosó cuantitativamente. Aún cuando, como apunta la resolución recurrida los dictámenes periciales coinciden en reconocer la existencia de una incapacidad permanente parcial para el desarrollo de determinadas actividades, es lo cierto que no puede establecerse indemnización alguna por dicho concepto al no haber sido solicitado por la parte actora por lo que de haberse estimado la demanda en su integridad, el otorgamiento de una cuantía por tal concepto habría excedido lo pedido con apoyatura en el baremo conforme a lo expuesto, por lo que en consecuencia no procede apreciar la incongruencia denunciada.

En orden a la puntuación otorgada por la resolución recurrida en aplicación orientativa del Baremo de la Ley 30/95 que no se cuestiona, debe partirse de las secuelas de fractura aplastamiento L5, rigidez de la columna lumbar por artrosis L4-L5, hernia y perjuicio estético.

El informe aportado con la demanda otorga una puntuación de 31 puntos, en tanto que los informes periciales otorgan 28 y 20 puntos. Debe desecharse la pretensión de los demandados recurrentes que pretenden sustituir la puntuación otorgada de forma objetiva por el Juez a quo por la menor de las fijadas. La valoración compete al órgano judicial estimándose ajustada la otorgada conforme a los razonamientos expuestos sin que se haya invocado infracción en la aplicación de la puntuación fijada por el mentado baremo, y con cuya aplicación se muestran conformes los demandados recurrentes.

En lo atinente a los daños morales la sentencia de instancia acudió al propio sistema de valoración invocado como aplicable por los demandantes teniendo en cuenta lo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor y la posibilidad que contempla la propia Tabla IV si bien debe precisarse que lo regula para los supuestos de grandes inválidos que no es el caso.

Ello no excluye sin embargo la posibilidad de indemnización de daño moral de los padres derivado de la incertidumbre y sufrimiento por el estado de salud y secuelas de su hija y especial atención dedicada durante su convalecencia si bien se reputa equitativa la fijada por el Magistrado a quo en atención a las circunstancias concurrentes y sin perjuicio de las consecuencias de la compensación de culpas apreciada.

En orden a los intereses del Art. 20 LCS como señala la STS de 11-3-02, diversas resoluciones judiciales de las que pueden citarse las de 11 de Abril y 4 de Septiembre de 1995, y 13 y 21 de Junio de 2001 establecen que para la aplicación de las consecuencias del Art. 20 LS se requiere que el impago por la Aseguradora de la indemnización correspondiente sea injustificado o bien obedezca a causa imputable a la misma lo que no sucede si existe controversia que exige decisión judicial que determine si efectivamente la aseguradora ha de proceder a la cobertura del evento acaecido.

A su vez la sentencia de 28-12-99 afirma que la omisión de cualquier clase de diligencia por parte de la aseguradora sobre la cuantificación de los daños causados en el hecho enjuiciado y su pretensión arbitraria a las pretensiones del asegurado obligando al mismo a entablar un litigio determinaba la procedencia del recargo que establece el Art. 20 LCS.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia de 7-2-01 que impone el pago del interés del 20% por haber impuesto la compañía aseguradora con su negativa al abono del capital asegurado que hubiera de seguirse un largo proceso en cuya sentencia definitiva se reconociera su obligación.

Algo análogo puede decirse respecto al evento de autos, dice la Sentencia de 11-3-02, en que la resistencia de la entidad demandada al pago dejó de tener cualquier clase de justificación una vez que la misma fue conocedora de la ilícita conducta de su agente y de la procedencia del abono del capital asegurado... la pendencia de un litigio cuyo resultado final era harto previsible y la prolongación de la contienda a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado no puede calificarse sino como una conducta abusiva de la que no debe seguirse beneficio alguno para quien la ha desarrollado.

De otro lado como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 5-11-01 con referencia también a los intereses del art. 20 LCS ha evolucionado en cuanto a la inexigencia de la liquidez de la indemnización.

En la de 21-6-01 se señala que está asumido doctrinalmente que el art. 20 LCS es una norma general que obliga a toda clase de seguros y establece el pago de unos intereses claramente sancionatorios y por ende disuasorios de una conducta que dificulta o aventura al pago de una indemnización para que dentro del parámetro de los intereses de demora y en el caso e que la aseguradora se retrase en el pago siempre que ello no fuere debido a causa justificada o no imputable a la misma... aquí la determinación exacta de la cuantía a abonar por vía de indemnización civil precisa o ha precisado efectuarse por el órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes; por ello no se puede establecer el recargo en cuestión, sobre todo y además por la postura derivada del ofrecimiento de pago parcial y de una posible consignación por la parte recurrente.

Ciertamente en prueba de confesión, la madre reconoció que no dejaron que el médico de la Compañía Aseguradora le efectuase el seguimiento, lo que sin embargo no hubiere impedido a la Compañía Aseguradora consignar siquiera un mínimo puesto que cuando se le efectúan las comunicaciones del siniestro ya tiene constancia de la gravedad de las lesiones sufridas en una vértebra y bien pudo aquella entidad recabar información sobre el estado y evolución de la menor en el propio centro hospitalario.

De otro lado la Compañía Aseguradora fue requerida al pago en acto de conciliación sin que efectuase consignación alguna, considerando que incluso la compensación de culpas finalmente apreciada no le eximía de consignar una mínima cantidad conforme a las circunstancias por él conocidas (Art. 18 LCS).

Finalmente esta Sala muestra su conformidad con la forma de cómputo de los intereses señalados en la resolución recurrida conforme al criterio de esta Sala.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de la actora y estimar parcialmente el formulado por las demandadas conforme a lo expuesto.

La estimación parcial de la demanda justifica el pronunciamiento de costas efectuado en la instancia y en cuanto a esta alzada, no se hace especial pronunciamiento respecto de las devengadas por el recurso de apelación formulado por la representación de las entidades Unigro, SA. y Seguros Zurci, SA. imponiendo las devengadas por el recurso interpuesto por la actora a dicha parte (Arts. 398 y 394 LECivil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Lourdes , DOÑA Domingo y D. Domingo , y estimando el formulado por GRUPO UNIGRO, SA. y ZURICH INTERNACIONAL, SA. CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, REVOCAMOS la sentencia de instancia en el único sentido de rebajar la cuantía indemnizatoria de la cantidad de 5.892.232 pesetas (35.413,03 euros), confirmando el resto de los pronunciamientos.

Se impone a la parte actora las costas de su recurso, y no se hace especial pronunciamiento respecto de las derivadas por el interpuesto por ZURICH INTERNACIONAL SA. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS y GRUPO UNIGRO, SA.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.