Sentencia Civil Nº 351/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1022/2002 de 17 de Mayo de 2003

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 1022/2002

SENTENCIA Nº 351

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE:

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS:

Doña Purificación Martorell Zulueta

Don José Luis Vera Llorens.

En la ciudad de Valencia, a 17 de mayo de 2003.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores Magistrados anotados al margen, y siendo ponente Purificación Martorell Zulueta, ha visto el presente recurso de apelación, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2002, dimanante de autos de juicio ORDINARIO número 441/01, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CATARROJA - Valencia, sobre declaración judicial de herederos e intervención de herencia.

Ha sido parte en el recurso, como APELANTE LA DEMANDANTE DOÑA Carina representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA VERÓNICA MARISCAL BERNAL bajo la dirección letrada de DON EMILIO ORTEGA MONZÓ y como parte APELADA DOÑA Rebeca Y DON Narciso representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ISABEL FARINÓS SOSPEDRA, bajo la dirección letrada de DON JOSÉ MARÍA SAPENA DAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de 2 de septiembre de 2002, tras reseñar las respectivas posiciones procesales de las partes, concluye - con análisis de la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación al caso - en la desestimación de la pretensión deducida por la actora, y contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Da. Carina , representada por la procuradora Sra. Mariscal Bernal y defendida por el abogado Sr. Ortega Monzó, contra D. Narciso y Dª Rebeca , representados por la procuradora Sra. Farinós Sospedra y defendidos por el letrado Sr. Sapena Davó,

1 - ABSUELVO a los demandados de la demanda contra ellos presentada, y en consecuencia, DECLARO la inexistencia de derechos legitimarios de Dª Carina en la herencia de D. Narciso .

2- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se alzó la representación de la demandante - folios 200, 206 y los siguientes de las actuaciones -, quien fundamentó su recurso en los argumentos que, seguidamente y a modo de síntesis, se indican: 1) la introducción por el Juzgador de Instancia en la sentencia como admitidos de hechos que no lo han sido por la parte, a saber: a) que la presentación de la demanda de separación el 25 de octubre de 2000 lo fuera por ambos cónyuges, pues fue presentada por DON Íñigo , b) que la separación fuera de mutuo acuerdo cuando no queda acreditado el mutuo acuerdo de los cónyuges, c) que conste con fehaciencia la separación matrimonial en el convenio regulador cuando se trata de un mero documento privado sin eficacia alguna y carente de aprobación judicial y de la necesaria ratificación. Señaló igualmente la omisión de aspectos esenciales como es la falta de acreditación de la representación procesal en la demanda de separación matrimonial, la ausencia de admisión a trámite de la indicada demanda, la ausencia de personación de la apelante en aquellas actuaciones y la ausencia de notificación de los actos del indicado procedimiento. 2) Nos encontramos ante un supuesto de sucesión testada pues consta en autos el testamento del difunto en el que expresamente se designa a la viuda y que fue otorgado el 13 de diciembre de 1999, siendo por tanto la fecha de la voluntad testamentaria del testador y causante de la herencia anterior sólo en un año al fallecimiento, sin que se procediera a su modificación antes de la presentación de la demanda de separación o con posterioridad al conocer de la gravedad de la enfermedad. No comparte el apelante la interpretación lógica efectuada por el Juzgador que debiera haber estado a la interpretación gramatical, no cumpliéndose los requisitos para la aplicación del artículo 945 del C.Civil pues ni se ha dictado sentencia firme de separación ni separación de hecho de mutuo acuerdo que conste fehacientemente, siendo la conclusión obtenida por el Juzgador de instancia contraria a la postura mantenida por el Tribunal Supremo y por las sentencias recientes de las Audiencias Provinciales de Ávila y La Coruña, marginando igualmente la doctrina de la DGRN. El Juzgador de Instancia incurre en un planteamiento erróneo de la cuestión debatida: a) porque posiciona su resolución desde la perspectiva de la sucesión intestada cuando existe un testamento válido del causante; b) porque valora erróneamente la prueba documental obrante en las actuaciones derivada: b.1) de la consideración errónea del convenio regulador pues carece de la fehaciencia exigida por el artículo 945, reiterando los argumentos ya expresados en orden a la presentación de la demanda, falta de prestación de consentimiento..., b.2) la consideración errónea en la interpretación de los artículos 834 y 835 del C. Civil. con reiteración de los argumentos anteriormente expuestos en orden a la inexistencia de apoderamiento, ausencia de admisión de la demanda del procedimiento de separación, etc. Impugnó la recurrente la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, el que no se hubiera tenido en consideración la duración del matrimonio durante 12 años, el que no se le hubiera dado la oportunidad de impugnar el convenio regulador, así como la ausencia de valoración del hecho de que los demandados no hayan podido obtener autorización de fedatario público al objeto de proceder a la formalización de las operaciones particionales de la herencia litigiosa omitiendo los derechos del cónyuge viudo nombrada expresamente en el testamento del fallecido. 3) Impugnó expresamente el contenido de los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la resolución recurrida no compartiendo la interpretación efectuada por el Juzgador de Instancia en orden a la inexistencia de derechos hereditarios de la demandante en la herencia de su marido porque: a) la falta de reforma de los artículos 834 y 835 del C. Civil no responde a un olvido del legislador, b) porque no cabe equiparar los efectos de la sucesión intestada a los de la sucesión testada, cuando existe en el caso enjuiciado un testamento otorgado antes de un año del fallecimiento del testador, c) porque la separación no consta en documento fehaciente, d) porque no se admite la discrepancia con las resoluciones del Tribunal Supremo en virtud de las cuales se mantienen los derechos del cónyuge viudo, como tampoco se admite la discrepancia con respecto a las sentencias de las Audiencias Provinciales de Ávila y La Coruña, como tampoco se admite que las resoluciones de la DGRN no complementen nuestro ordenamiento jurídico, e) porque no se tienen en cuenta otras consideraciones doctrinales compartidas por los Tribunales de Justicia, ni el contenido del artículo 855 del C. Civil, de cuya interpretación el apelante considera que si el cónyuge separado de hecho no tuviera derecho a la legítima, no podría ser desheredado pues lo que no se tiene no se puede perder. Indicó el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el contenido de los artículos 806 y 807.3º del C.Civil así como los artículos 834 y 835 en relación con la jurisprudencia invocada por el mismo, el artículo 218 con infracción de los principios de congruencia y derecho a la tutela judicial efectiva, así como el artículo 217 de la LEC en sus párrafos 2º y 3º, constituyendo tales infracciones sus motivos de apelación, por lo que terminaba suplicando del tribunal la estimación del recurso de apelación contra la sentencia de dos de septiembre de dos mil dos, la estimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas tanto de la primera instancia como de la apelación a la los demandados apelados.

La parte apelada se opuso al contenido del recurso de apelación - folio 235 y los siguientes de las actuaciones - y de las alegaciones adversas, pues indicó - en síntesis - que la parte apelante no ha acatado las normas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento pues frente a lo argumentado por la recurrente en su escrito de interposición del recurso señaló que el Juzgador de Instancia no ha introducido ningún elemento de hecho nuevo en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, limitándose a recoger los elementos que obran en autos y sobre los que existía conformidad de las partes a tenor del contenido de los respectivos escritos de alegaciones y en relación con el contenido de la Audiencia Previa cuyo contenido desgranó, para indicar a continuación que la parte apelante olvida en su recurso el reconocimiento de hechos efectuado en relación con los diversos aspectos cuestionados ahora. Indicó igualmente que: 1) debe rechazarse la alegación que efectúa la apelante al limitar la resolución del procedimiento al supuesto incardinado en la sucesión testada, al haber quedado la actora privada de la legítima en virtud de la separación de hecho de mutuo acuerdo que consta fehacientemente, 2) No puede prevalecer la interpretación gramatical de las normas que propugna la recurrente frente a la interpretación de las mismas en relación con sus precedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, de acuerdo con el tenor del artículo 3.1 del C. Civil, siendo correcta la interpretación que se hace por el juzgador de instancia del artículo 945 del indicado Código en relación con los artículos 834 y 835, que analizó extensamente en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que citaba, 3) Se cumplen los presupuestos contemplados en el artículo 945 del C.Civil por existir separación de hecho de mutuo acuerdo que consta fehacientemente sin que puedan admitirse las restricciones que en orden al concepto de "fehaciencia" se efectúa por la parte apelante cuando ha sido admitido que el convenio fue firmado por la actora, que el documento en el que se contiene es auténtico y que se cesó en la convivencia el 14 de junio de 2000, citando al efecto la doctrina científica que consideró relevante en sustento de su tesis en relación con el contenido del artículo 1225 de la LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la eficacia de los convenios reguladores, 4) Es totalmente acertado el planteamiento del Juzgador de instancia al valorar las pruebas documentales para la adecuada resolución del litigio, 5) son intrascendentes las alegaciones que realiza la recurrente respecto al proceso de separación matrimonial pues la demanda se presentó de mutuo acuerdo, habiéndose producido la pérdida de sus derechos legitimarios por la separación de hecho de mutuo acuerdo que consta fehacientemente sin necesidad de sentencia de separación judicial, procediendo la parte apelante a la introducción de nuevos argumentos de defensa en su recurso, como son los relativos a una eventual reconciliación, frente a lo que expresamente tenía reconocido en la Audiencia Previa. 6) No se comparten los argumentos expresados de adverso para la impugnación de los fundamentos tercero a séptimo de la resolución recurrida que resuelven en justicia el presente procedimiento desde su planteamiento legal y fondo moral, a cuyo fin la parte apelada invocó frente a la posición doctrinal expresada por la apelante, aquella otra posición de la doctrina científica en que sustenta su posición en relación con las sentencias invocadas de adverso, cuya aplicación cuestionó. Terminaba por suplicar del Tribunal la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, se acordó señalar la audiencia del 5 de mayo de 2003 para la deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente las actuaciones para el dictado de la sentencia.

CUARTO.- Se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- La primera de las cuestiones que se somete a la consideración del tribunal - a tenor de cuanto ha quedado expuesto en el precedente antecedente segundo - es la relativa a la afirmación efectuada por la parte recurrente en orden a que el Juzgador de Instancia ha procedido a la introducción como admitidos, de hechos que no lo han sido por la parte ahora apelante, especialmente en lo que se refiere a la presentación de la demanda de separación, el mutuo acuerdo o la fehaciencia de la separación matrimonial en el convenio regulador.

Una atenta lectura del escrito de demanda y la reproducción del desarrollo de la audiencia previa debidamente registrada por los medios audiovisuales del Juzgado de Primera Instancia, permite constatar que la sentencia dictada por el Juzgador "a quo" parte de los hechos que han sido admitidos por las partes sin proceder a la introducción de elementos nuevos o distintos de aquellos que quedaron debidamente delimitados en el trámite de referencia. Cuestión distinta es que la parte ahora recurrente no comparta las conclusiones jurídicas que de tales elementos fácticos extrajo el Juzgador en la instancia, cuestión ésta que constituye el verdadero núcleo del recurso de apelación.

Siendo así, lo que resulta de la audiencia previa es que:

1) se reconoció que el convenio regulador fue firmado por la demandante, aunque se impugnaron los efectos que se pretendían de adverso en orden a la presentación de la demanda de separación - respecto de la que se indicó que no fue firmada por la actora - que lo fue por la representación del cónyuge fallecido. 2) 3) Respecto de tal afirmación, la parte demandada señaló que la alegación efectuada en tal sentido contrariaba la propia alegación contenida en la demanda, en la que se reconocía que la separación había sido instada de mutuo acuerdo. 4) 5) No fue impugnada propiamente la autenticidad de los documentos sino la eficacia de los mismos, quedando fijado el objeto del litigio en la declaración del carácter de heredera forzosa de la demandante, quedando reducido el litigio al examen de la cuestión jurídica planteada conforme al contenido del artículo 428 de la Lec quedando fijados los hechos en: 1) la realidad del matrimonio, 2) que el marido falleció, 3) que con anterioridad al mismo - 25 de octubre de 2000 - se había presentado una separación de mutuo acuerdo con la presentación de convenio regulador - 18 de octubre de 2000 - en el que se indica que se había cesado en la convivencia en fecha 14 de junio de 2000, fijando distintos domicilios, en su estipulación primera; 4) que el procedimiento no terminó por sentencia decretando la separación, sino por archivo de actuaciones a solicitud de la representación del fallecido, tras haberse producido el fallecimiento del demandante, 5) No hubo ratificación de la demanda de separación de mutuo acuerdo por ninguno de los dos cónyuges por razón de la inmediación del fallecimiento de uno de los contrayentes.

Por tanto, como en la primera instancia este tribunal habrá de partir de los hechos admitidos que se acaban de relacionar, extraídos de la documentación audiovisual de la Audiencia Previa.

SEGUNDO.- No comparte el Tribunal las alegaciones efectuadas por la representación actora apelante en orden a los efectos del testamento otorgado por el cónyuge causante el 13 de diciembre de 1999, pues si bien es cierto que el mismo se otorgó un año antes del fallecimiento, no es menos cierto que entre el otorgamiento del testamento - que se limita respecto de la actora a respetar la legítima - y el deceso del causante, se producen los hechos determinantes del presente litigio, esto es, la separación conyugal de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

Es precisamente uno de los objetos del recurso la cuestión relativa a si, a tenor de las circunstancias fácticas expresadas en el precedente fundamento jurídico, puede considerarse o no como fehaciente la separación de hecho, por considerar la actora que no se le puede atribuir a un documento privado - convenio regulador - acompañado a una demanda de separación presentada por el cónyuge fallecido que no llegó a ser ratificada por ninguno de los esposos. Vinculada con la anterior cuestión, se encuentra la relativa a la determinación de la normativa aplicable, pues mientras que la actora sostiene que no se cumplen los presupuestos para la aplicación del artículo 945 del C. Civil, la parte demandada sostiene que la sentencia de instancia contiene una correcta aplicación de la norma con arreglo a la doctrina que invoca en su escrito de oposición al recurso de apelación.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 25 junio 1997 (RJ 1997 4571) citada por las partes, tuvo ocasión de declarar que:

"La cuestión es, por tanto, decidir la relevancia que la admisión de la demanda de separación pedida conjuntamente tiene en sede de legítima vidual cuando uno de los cónyuges fallece durante la tramitación del pleito.

Se trata de una cuestión cuya solución dista de ser sencilla y ello es debido a que los preceptos relativos a la materia (los artículos 834 y 835 del Código Civil, que provienen de la Ley 24 abril 1958) han permanecido inalterados pese al cambio fundamental operado en la regulación legal de la propia separación conyugal. El tenor literal de esas disposiciones conduce hoy a conclusiones distintas, incluso contradictorias con las que resultaban de su interpretación en el contexto legal precedente. En efecto, valorado en conexión con la regulación precedente de la separación conyugal (que presuponía necesariamente la concurrencia de una causa de las tipificadas legalmente, siendo inherente a todas ellas, la culpabilidad de uno de los cónyuges cfr. artículo 105 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 24 abril 1958, de modo que en toda separación habría un cónyuge culpable y otro inocente, cuando no los dos culpables) se desprende que su «ratio» es la subsistencia de derechos legitimarios a favor del cónyuge supérstite, salvo para el cónyuge que sea culpable de la separación (el cónyuge inocente conserva sus derechos legitimarios pese a la separación) al modo en que ocurre con el derecho de alimentos o con la pérdida de las donaciones (cfr. artículo 73.3.º y 5.º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 24 abril 1958). En la actualidad, por el contrario, y dado que existen supuestos de separación sin necesidad de concurrencia de causa (artículo 81.1.º del Código Civil) o causas de separación que no implican culpa de uno de los cónyuges (cfr. artículo 82.4.º, 5.º, 6.º y 7.º del Código Civil), ese mismo tenor literal del artículo 834 conducirá a que la no persistencia de derechos legitimarios a favor del cónyuge supérstite sea efecto de la separación, si bien con la excepción del supuesto de separación imputable a culpa del finado. Ciertamente que podría alegarse que esa finalidad originaria del artículo 834 del Código Civil, adaptada al nuevo esquema legal de la separación, llevaría a la conclusión de que la separación por sí sola no supone la desaparición de los derechos legitimarios del cónyuge supérstite, sino que tal resultado sólo se daría como sanción a la culpabilidad en la separación, al modo en que ocurre hoy por ejemplo con el derecho de alimentos (cfr. artículos 144, 152.4.º y 855.1.º del Código Civil), pues, tal alegación tendría a su favor el juego de los antecedentes históricos y legislativos en la interpretación de las disposiciones (artículo 3 del Código Civil) que no han sufrido modificación, a pesar de ser alteradas las restantes disposiciones relativas a la misma institución jurídica. Ahora bien, lo cierto es que la redacción del artículo 834 del Código Civil vincula la negación de derechos legitimarios al estado legal de separación (salvo la hipótesis excepcional de conservación de los mismos en favor del inocente en caso de culpa del otro), y ello armoniza con el nuevo esquema legal de la separación, de modo que la necesaria interpretación de las normas en relación con el contexto de las nuevas disposiciones y con la realidad social de los tiempos actuales (artículo 3 de la Ley Hipotecaria) y la consideración del ordenamiento jurídico como un todo completo y coherente determinan la prevalencia de esta última solución.

Admitido que la separación determina como regla, por sí sola, la no persistencia de derechos legitimarios a favor del cónyuge supérstite salvo en la hipótesis excepcional señalada, surge ahora la cuestión de determinar las consecuencias que en el caso debatido se infieren del artículo 835 (cuya redacción, pese al simple cambio de ubicación en la reforma de 1958, proviene de la redacción originaria del Código Civil).

De nuevo nos encontramos con que la no alteración de su redacción, al variarse el esquema legal de la separación conyugal, determina dificultades de interpretación que es preciso superar atendiendo a los criterios prevenidos en el artículo 3 del Código Civil. En efecto, en el contexto legal precedente, este precepto tenía plena congruencia pues no resultaba lógico que el fallecimiento del cónyuge demandante durante la tramitación produjera el sobreseimiento de las actuaciones, ya que ello exoneraría al demandado de las consecuencias adversas que su conducta -la que constituía la causa de separación incoada-, si era cierta la imputada -lo que sólo podrá determinar la sentencia-, le habría de comportar desde el momento en que había llevado a su consorte a la petición judicial de separación (pérdida de donaciones, pérdida de la eventual potestad y custodia de los hijos, pérdida de derechos legitimarios, etc.); en tal contexto, la ratio del artículo 835 del Código Civil al ordenar estar al resultado del pleito, era garantizar que en la hipótesis contemplada se continúen las actuaciones iniciadas a fin de que no quedaran sin aplicación los efectos desfavorables de aquella conducta que determinó al premuerto a instar la separación; se ratificaba así la idea que subyace en el anterior 834 del Código Civil, según la cual la pérdida de la legítima vidual no es efecto del estado legal de separación conyugal, sino de sanción de la culpabilidad en la producción de tal situación.

El artículo 835 del Código Civil, presupone, pues, la sentencia, aunque haya fallecido uno de los cónyuges, pero no porque ésta sea precisa para la constitución del estado civil de separado -ya imposible porque la muerte ha disuelto el matrimonio- que lleva anejo la no existencia de derechos legitimarios, sino porque tal sentencia, de ser estimatoria, desencadena esos otros efectos adversos para una de las partes y favorables para la otra.

Admitida hoy la separación amistosa (cfr. artículo 81.1 del Código Civil), en cuyo caso, el Juez debe decretarla, una vez comprobado el requisito del año de matrimonio (cfr. artículo 81.1. del Código Civil y disposición adicional sexta de la Ley 30/1981), la lógica llevaría a entender que, hoy la solución legal, de haberse contemplado expresamente el supuesto, hubiera sido, bien la de anudar a la ratificación de la demanda de separación amistosa, la consecuencia de la pérdida de los derechos legitimarios, sin necesidad de continuación del proceso, bien la de la necesidad de continuación del pleito pero con reconocimiento expreso de tales derechos entre tanto. Ahora bien, a falta de tal pronunciamiento legal específico, el mantenimiento inalterado del artículo 835 del Código Civil en conexión con la lectura actualizada del artículo 834 del Código Civil, obliga a concluir que la pérdida de estos derechos legitimarios ha de ser consecuencia de una sentencia.

No corresponde a este centro directivo decidir si en el presente caso (en que cuando se produce el fallecimiento de un cónyuge existe separación en virtud de demanda presentada con el consentimiento de dos consortes) pueden darse circunstancias que conduzcan a la negación de los derechos legitimarios del supérstite, ya que esta conclusión negativa ha de constituir, conforme al tenor literal del artículo 835 del Código Civil, el resultado de un pleito; es decir, el fallo bien de la sentencia por la que termina el pleito de separación entablado antes de la muerte del «de cuius» (aunque la separación sea ya improcedente pues el matrimonio quedó disuelto por la muerte) y que continuaría con ese fin, bien de la sentencia por la que termine un pleito entablado, después, con el fin específico de que se declare la inexistencia de derechos legitimarios del cónyuge sobreviviente."

En relación con ambas cuestiones controvertidas, esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, tuvo la ocasión de declarar en auto 78 de 17 de abril de 2002, Rollo de apelación nº 731/2001 (Ponente: Ilmo. Sr. Ortega Llorca) que:

"PRIMERO.- La parte incurre en el patente error de entender que antes de 1981 nuestro ordenamiento jurídico no permitía la separación judicial de los cónyuges. Muy al contrario, hasta la promulgación del Real Decreto-Ley 22/1979, de 29 de diciembre, por el que se determina el procedimiento a seguir en las causas de separación matrimonial, esta separación, tratándose de matrimonios canónicos, era competencia de los tribunales eclesiásticos, y si se trataba de matrimonios civiles era competencia de los Juzgados de 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hubo infracción del articulo 980, párrafo tercero, in fine LEC. La oportunidad de subsanación a la que se refiere este precepto es la encaminada a completar la justificación, prima facie, de los hechos que se mencionan en su primer párrafo. No implica, sin embargo, la anticipación de la valoración de los elementos probatorios, que, naturalmente, queda reservada para el momento de resolver sobre la procedencia, o no, de la declaración de herederos.

TERCERO.- En relación con el verdadero sentido del artículo 945 CC, ha dicho la AP Burgos , sec. 3ª , S 26-01-2001, núm. 40/2001, rec. 553/2000. Pte: Barcala Fernández de Palencia, Ildefonso "... el art. 945 sólo excluye al cónyuge viudo de la sucesión intestada, concurriendo con los parientes colaterales, cuando ambos cónyuges están separados por sentencia firme o existe separación de hecho de mutuo acuerdo que conste fehacientemente. La sentencia apelada parece admitir en su fundamento de derecho tercero que existió mutuo acuerdo en la separación, pero considera en su fundamento de derecho cuarto que el mismo no consta fehacientemente, pues debió haberse documentado por escrito. Entiende que el requisito de la fehaciencia exigido por el art. 945 constituye un plus sobre la separación de mutuo acuerdo, y además restringe la fehaciencia a la constancia documental del acuerdo. No puede compartirse este criterio del juzgador de instancia. Aunque habitualmente venga a equiparase el requisito de la fehaciencia con la constancia documental, lo que en realidad proporciona a citados documentos su carácter de fehacientes no es el documento en sí, sino que hagan prueba por sí mismos y sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria (...) En tal sentido un documento privado no tendría el requisito de la fehaciencia si no es reconocido legalmente por quienes lo hubieron suscrito o por sus causahabientes, conforme al art. 1225, resultando, en consecuencia, que un acuerdo privado de separación de hecho, al no poder ser reconocido ya por el cónyuge que hubiere fallecido, no tendría la condición de fehaciente e imposibilitaría la aplicación del art. 945. Pero pretender que la separación de mutuo acuerdo tenga que constar documentalmente, y además que deba serlo en documento público, supone realizar una interpretación restrictiva de la norma del art. 945, que además no se compadece con la realidad social, pues pocas veces se preocuparán los cónyuges, que ni tan siquiera han intentado su separación judicial, de que la misma conste en documento público, ni con la finalidad del precepto, pues nada añade al acuerdo mutuo de separación, si es que este se prueba por otros medios, el que además tenga que constar por escrito. Por fehaciente ha de considerarse lo que hace prueba por sí mismo, con tal fuerza y capacidad de convicción que excluye cualquier duda o razonamiento contrario, lo que puede predicarse tanto de un documento público respecto de lo que en ese documento se dice, de un reconocimiento judicial respecto de lo que es objeto de reconocimiento, o de una prueba testifical cuando son concordes todos los testimonios de los testigos. La STS de 13.06.86 estimó que una separación de hecho había sido mutuamente consentida porque originó una pensión de cien pts. mensuales, que se pagó desde 1934 hasta 1959 y porque el hijo común del matrimonio, nacido en 1932, pasa a vivir con su padre en 1938 (...) una separación de hecho que ha durado más de cuarenta años, y en la que ninguno de los cónyuges ha intentado la reconciliación, (...) no puede sino calificarse de mutuo acuerdo entre ambos. Poco importa que el causante inicial de la separación haya sido el esposo cuando abandonó el hogar conyugal (...) pues a los efectos que aquí interesan existió un momento en el que ninguno de los dos estaba dispuesto a reanudar la vida en común, dándose a partir de entonces el requisito del mutuo acuerdo que imposibilita que uno de ello pueda ser llamado como heredero "ab intestato" a la herencia del otro. Desde otro punto de vista, constituyen las normas que regulan el llamamiento de los herederos ab intestato una búsqueda de cuál hubiera sido la voluntad del causante si hubiera podido testar, y por ello se establece un orden en los llamamientos con preferencia de las personas que, por razón de parentesco o por el origen de los bienes, se consideran en el orden de la afectividad y de los intereses más cercanas a él, y es por ello por lo que en los casos de separación de hecho de mutuo acuerdo se excluye al cónyuge viudo, pues no puede pretender estar ligado con el causante quien ha decidido vivir separado de él, fuera de la órbita de sus afectos e intereses. En cualquier caso, queda a favor del cónyuge viudo separado de hecho la cuota viudal usufructuaria, pues el art. 834 CC sólo le excluye de la legítima cuando esté separado judicialmente por culpa que no sea del causante, y que, concurriendo con parientes colaterales, es de dos tercios de la herencia, conforme al art. 838 CC.

Por su parte, la AP La Coruña , sec. 4ª , S 16-11-2000, núm. 424/2000, rec. 88/2000. Pte: Pérez Cruz Martín, Agustín, sostiene que "La doctrina (DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS GUILARTE) se plantea las analogías y la diferencia que existen entre el art. 945 C.Cv y los art. 834 y 835 C.Cv., relativos a los derechos legitimarios del cónyuge viudo, en los que se establece una regulación sensiblemente diferente, puesto que en los arts. 834 y 835 del C.Cv se exige que el cónyuge no se halle separado o lo estuviere por culpa del difunto (normativa que es extensiva, aunque el texto nada diga, al supuesto del art. 837 del C.Cv.), mientras que el art. 945 C. Cv alude a la separación por sentencia firme, o que a los cónyuges estén separados de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. La diferencia es indudable que obedece a un fundamento distinto el que separa la sucesión intestada del cónyuge viudo, de sus derechos legitimarios. En la primera, el causante ha podido desviar el llamamiento por vía testamentaria, en la segunda, aunque lo haya hecho, el cónyuge viudo se beneficia siempre de sus derechos legitimarios, puesto que en este caso se trata de una sucesión forzosa. En un caso se trata de un officium pietatis, o del establecimiento de una norma dispositiva. Por tanto, la normativa no puede ser la misma y el juego armonístico de la comparación de normas no nos lleva a una integración reciproca, sino a una clara diferenciación, lo que tiene una trascendencia práctica evidente. Efectivamente, el cónyuge viudo separado judicialmente por culpa del difunto, o separado de hecho con mutuo acuerdo, y cuando esta separación, conste fehacientemente, no heredará abintestado, pasando la herencia a los colaterales si los hubiere, pero tendría el derecho legitimario que le concede el art. 838 del C.Cv. de los dos tercios de la herencia sino existieran descendientes ni ascendientes. Por lo que se ha dicho es indiscutible que el C.Cv aplica conscientemente soluciones distintas a la cuota legitimaria y al llamamiento intestado del cónyuge viudo cuando existe sentencia de separación, con independencia del juicio adverso o positivo, que merezca tal criterio y las dificultades que, del actualidad y después de la reforma de 1981, encuentre el funcionamiento del art. 834, que parece ser aplicable sólo a los supuestos de separación causal contemplado en el art. 92 del C.Cv."

CUARTO.- La documental aportada, y la testifical practicada acreditan que son ciertos los hechos fundamentadores del escrito inicial, y esa acreditación no está desmentida por ningún indicio que desmerezca la fiabilidad de los testigos. En consecuencia, estimando probados tales hechos, procede acceder a la pretensión del solicitante, pero respetando el derecho a la cuota viudal usufructuaria a favor del cónyuge viudo separado de hecho, pues el art. 834 CC sólo le excluye de la legítima cuando esté separado judicialmente por culpa que no sea del causante. En consecuencia, como, concurriendo con parientes colaterales, esa cuota viudal usufructuaria es de dos tercios de la herencia, conforme al art. 838 CC, así debemos declararlo."

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto, y teniendo presente el criterio sostenido con anterioridad por este mismo Tribunal en la resolución precedentemente transcrita, que sigue la postura seguida por las Audiencias de Burgos y La Coruña, invocada por el recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, ha de llegarse a la conclusión de que procede estimar parcialmente en el recurso de apelación, lo que se traduce en la revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de los pedimentos deducidos en la demanda.

TERCERO.- La parcial estimación de los argumentos expresados por el recurrente en su recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia y de la apelación (de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) los siguientes pronunciamientos:

1) Respecto de las de primera instancia, y pese a la estimación de la demanda, considera el tribunal que cada una de las partes debe soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues no desconoce esta sección de la Audiencia Provincial que la cuestión sometida a su consideración, de naturaleza jurídica, es controvertida y no sujeta, por tanto, a criterios coincidentes entre las distintas Audiencias, como es de ver en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de febrero de 2000 (AC 2000/484) y de Orense de 10 de enero de 2002 (AC 2002/633). 2) 3) Respecto de las costas de la apelación, amén de no haber sido acogidos todos los argumentos expresados por el recurrente (no obstante lo cual prospera la apelación) quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000, entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Carina contra la sentencia de 2 de septiembre de dos mil dos, que se revoca, y en su lugar, con estimación de la demanda formulada por DOÑA Carina contra DOÑA Rebeca Y DON Narciso , declaramos el derecho legitimario de la demandante en la herencia de DON Narciso , soportando cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento. Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos