Sentencia Civil Nº 351/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 235/2004 de 29 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 351 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: Dª Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a 29 de julio de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 490 / 02 sobre indemnización de daños y perjuicios, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D, Cristobal , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr./a. Giménez Gómiz, así como por DEUTSCHE BANK, representada por el Procurador Sr./a. Martínez Pastor y dirigida por el Letrado SR./a. Miramón Garnier y como apelada el INSTITUTO OFTALMOLOGICO INTERNACIONAL, S.L. representada por el Procurador Sr./a. Ruíz Martínez con la dirección del Letrado Sr./a. Corno Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cuatro de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7-11-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. RUIZ MARTINEZ, en nombre y representación de INSTITUTO OFTALMOLOGICO INTERNACIONAL, S.L. contra D. Cristobal Y DEUTSCHE BANK, debo condenar y condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen al actor la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS (150.253 euros), más los intereses legales de eta cantidad computados conforme a derecho; y todo ello con expresa condena en costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 235 / 04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día doce de julio de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la Resolución de la presente controversia es necesario partir de los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- El día 16 de junio de 1999 el señor Luis Miguel recibió del jefe de contabilidad del Instituto Oftalmológico Internacional la cantidad de 25 millones Ptas con el fin de comprar divisas extranjeras, en concreto dólares. Así queda probado por las manifestaciones del citado Luis Miguel, del representante legal del centro oftalmológico internacional, doctor Pablo, por las declaraciones del jefe de contabilidad de dicho centro y por la Sentencia de la Audiencia Nacional(folio 41).

2.- Previamente concertados al efecto, se reunieron por la noche-momento en que la caja está cerrada y no se puede efectuar ingreso de tipo alguno- en el despacho de la sucursal nº 16 de la entidad bancaria Deutsche Bank de Elche, el director de la misma codemandado don Cristobal, así como D. Luis Miguel , D. Juan Miguel y D. Domingo . En la referida operación actuaba como vendedor de los dólares Domingo quien contactó con don Cristobal, por medio de Juan Miguel , a fin de que se llevara a cabo el cambio de moneda en el que estaba interesado el señor Luis Miguel . El jefe de contabilidad de la sociedad demandante, único que tenía poderes para aperturar cuentas de crédito en nombre de la sociedad, no asistió a dicha reunión alegando encontrarse enfermo. Así se desprende de las declaraciones de los intervinientes en la operación.

3.- Todos los partícipes en la operación llegaron al acuerdo de que se realizaría fuera de las horas de oficina y sin dejar de ella soporte documental de tipo alguno. Igualmente acordaron que por dicha operación percibirían en concepto de comisión 1.200.000 Ptas cada uno (soporte vídeográfico, declaración de Luis Miguel al folio 116 y hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Nacional).

4.- Cuando estaban todos reunidos, don Cristobal procedió a realizar un muestreo mediante el lápiz detector de moneda falsa, aconsejado por la circular normativa número 79/94 del grupo Deutsche Bank y a pasarlos por la lámpara ultravioleta, sin que a pesar de ello se percatara de las señales que normalmente deja el mencionado lápiz sobre billetes inauténticos ni de los rasgos característicos que se visualizan en los mismos a través de la indicada lámpara. No se efectuó apertura de cuenta alguna, ni firma de documentos ni se ingresó la cantidad en el Deutsche Bank. Así consta a la vista de las declaraciones de los testigos intervinientes en dicha operación y de la Sentencia referida.

5.- Efectuada la transacción, resultó que los dólares eran falsos. El codemandado Sr. Cristobal fue despedido por el banco con ocasión de las actuaciones penales que se llevaron a cabo y en concreto por pérdida de confianza. Por Sentencia firme de la sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , los acusados Luis Miguel, Gregorio, Cristobal y Juan Miguel , fueron absueltos de los delitos de expendición de moneda falsa y de estafa.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, examinaremos la procedencia de la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario introducida ex novo en esta alzada, pero examinable de oficio.

La institución del litis consorcio necesario se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron se demandados y que la válida constitución de la relación jurídico procesal requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor. Institución actualmente expresamente regulada en el artículo 12 de la L.E.C. al establecer que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.".

Ahora bien, como es natural , la apreciación de una situación "litisconsorcial" depende y está condicionada por el relato de los hechos acreditados en la Sentencia, lo cuales, ya expuestos, substancialmente, en el primer fundamento de la presente, no permiten considerar que la relación jurídico-procesal hubiera quedado defectuosamente constituida por el hecho de no haber sido llamados y traídos al proceso D. Luis Miguel y el señor Domingo, ya que no cabe olvidar que, en el caso concreto que nos ocupa , la acción ejercitada contra el Sr. Cristobal se funda en la culpa derivada de la negligente supervisión de la operación de compra de divisas ya descrita, en definitiva, en la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código civil, y de aquí, que, al margen de la responsabilidad que cupiera atribuir , en su caso, a aquellos otros, la relación jurídico-procesal estuvo bien constituida con la llamada al litigio del Sr. Cristobal y de su principal el Deutsche Bank a los efectos de responder de la también ejercitada acción del artículo 1903 de dicho cuerpo legal, pudiendo la acción dirigirse contra todos, contra alguno o contra uno solo de ellos y de ahí la inexistencia de litis consorcio pasivo necesario en el ámbito de la culpa extracontractual, como reiteradamente se tiene proclamado (ad exemplum SS TS de 15 de Marzo de 1971 , 28 de Mayo de 1982, 28 de Enero de 1986, 16 de Octubre de 1987, 13 de Junio de 1991 etc.), lo que significa el perecimiento del motivo analizado.

TERCERO.- Recurso del Deutsche Bank.

La sociedad demandante ha ejercitado frente al Deutsche Bank , la acción de responsabilidad extracontractual fundada en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil, en cuanto que establece que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad ésta por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o, incluso, en la creación de un riesgo , y requiere como presupuesto inexcusable que exista una relación jerárquica o dependencia , más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige responsabilidad, bien sea con referencia a la doctrina de la prolongación de la actividad del empresario en el empleado , o en la creación del riesgo , o en la tesis de que quien aprovecha el beneficio debe sufrir la indemnización del quebranto padecido por el tercero , o bien desde la óptica de la absorción del riesgo, supuesto de responsabilidad que sólo cesará cuando las personas en el artículo mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia, según se señala en el párrafo último de la disposición, y no cabe escudarse en que se hayan adoptado todas las medidas de seguridad y garantía cuando las previsiones adoptadas se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos, por lo que también se ha dicho que el precepto contiene un claro supuesto de responsabilidad cuasi objetiva -S.S.T.S. de 28 de octubre de 1994, 29 de marzo de 1996 , 3 de julio y 31 de octubre de 1998, etc.

Aclarando la STS de 16 de mayo de 2003 que "La más reciente doctrina, y la jurisprudencia, vienen proclamando que la responsabilidad impuesta por este artículo a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas , no es subsidiaria, sino directa, ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos. (Sentencia de 16 de abril de 1973 ). La Sentencia de 26 de junio de 1984, declara que la responsabilidad del empresario es de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la que el artículo 1902 atribuye al autor material del daño.".

Pero como también matiza la STS de 19 junio de 2003 "es unánime la Jurisprudencia que exonera de responsabilidad al empresario cuando se demuestra que la persona de quién se debe responder actúa fuera del ámbito de las funciones que tiene encomendadas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1903 cuarto párrafo "in fine".".

Dispone este precepto que "Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados , o con ocasión de sus funciones.". Consecuentemente, no es posible invocar este artículo cuando se trata de daños ocasionados por una persona que actúa al margen de su condición empleado de una empresa o notoriamente fuera de sus funciones. Y aunque algún sector doctrinal entiende que los vocablos servicios y funciones no han de entenderse en un sentido riguroso de actividad material típica confiada al dependiente, sino que deben alcanzar también a aquellas incidencias que tengan su origen o su marco en el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculadas con ella , como veremos, ni siquiera con esta última generosa interpretación, que parece seguir la STS de 6 de junio de 2002 al decir que "esas funciones deben alcanzar también a aquellas incidencias que tengan su origen o su marco en el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculados a ella.", cabe imputar responsabilidad alguna, por falta de conexión suficiente, al Deutsche Bank.

Pretende la demandante vincular la operación financiera y la intervención del codemandado, director de la sucursal, con el Deutsche Bank, fundamentalmente por tres circunstancias: la intención de apertura de una cuenta de crédito en divisas en dicha sucursal; la finalidad del director de aumentar el volumen de negocios mediante la captación de clientes que esa operación podría reportar y la utilización de medios materiales del banco. Vamos a analizar cada una de ellas.

A) La apertura de la cuenta de crédito en el Deutsche Bank. La Sala de ningún modo puede aceptar la versión del representante legal de la sociedad demandante y de su jefe de contabilidad de que la finalidad de la operación era obtener beneficios a corto plazo e ingresar las divisas en una cuenta a aperturar en la sucursal , y ello por las siguientes razones: 1.- Es financieramente imposible pretender obtener beneficios a corto plazo-1 mes- mediante la compra de 25 millones de pesetas en dólares y, al mismo tiempo, abonar comisiones por importe de 4.800.000 Ptas, luego la lógica impone que la operación no tenía por finalidad abrir cuenta alguna ni en el Deutsche Bank , ni en ningún otro banco de España; 2.- A la hora en que se efectuó la operación la caja estaba cerrada, por lo que no era posible el ingreso de cantidad alguna en la misma; 3.- Se pactó expresamente que no se dejaría soporte documental alguno de la operación; 4.- Si el único que tenía facultades para apertura cuentas de crédito era el jefe de contabilidad y no el mandatario verbal Sr. Luis Miguel, al no asistir aquél a la reunión no tenía sentido continuar con la operación ese día, ya que ni siquiera podían firmarse los documentos de apertura; 5.- Durante 9 días después de la operación, ni el representante legal del Instituto, ni el jefe de contabilidad pidieron cuenta alguna del resultado al intermediario financiero, que mantuvo en su poder los dólares , disponiendo incluso de una pequeña parte de ellos, lo que abona que el interés existente era otro muy alejado de abrir una cuenta bancaria, y 6.- Como declaró el propio director del banco lo normal es que el cliente llegue a la ventanilla de caja del banco, haga el cambio por dólares de la entidad y firme la documentación pertinente.

B) La finalidad del director de aumentar el volumen de negocios mediante la captación de clientes que esa operación podría reportar. Esta afirmación es meramente gratuita del codemandado y no se compadece con la realidad de lo acontecido. Si observamos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de fecha 29 de julio de 2000 (folio 121), podemos observar que ya los tribunales sociales no se creyeron en absoluto esta versión interesada y tampoco lo va a hacer ahora esta Sala.

En dicha resolución aquel alto tribunal se niega a modificar los hechos probados con la pretensión del recurrente de que se incluya un relato que recoja aquella finalidad en beneficio de la empresa, y ello con base a la siguiente declaración (folio 126) "la relación laboral, genéricamente , pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza que, en el caso concreto examinado, no puede llevar más que a la confirmación de la Resolución judicial que estimó correcta la decisión resolutoria empresarial, en base a esa pérdida de confianza producida por la conducta transgresora del trabajador, cuya gravedad , no se mide en términos de perjuicio económico, sino en los términos relativos ya mencionados, en la medida en que la relación laboral ha quedado deteriorada a consecuencia de la conducta engañosa, acreditada , en cuanto se dedica a realizar operaciones particulares de transacciones económicas en la sucursal bancaria en horas de oficina y en otras que no lo son, sin notificar a la entidad de tales operaciones, como él mismo reconoce , acreditando una conducta transgresora grave y persistente, procediendo en consecuencia, la desestimación del motivo y del recurso...".

Por tanto, y así lo demuestra toda la parafernalia ocultista desplegada por los intervinientes en la operación , se trató simplemente de un actuación estrictamente particular y privada del codemandado D. Cristobal , a cambio de una sustanciosa comisión, que ningún beneficio conllevaba para el Deutsche Bank. Es más, como reconoció dicho codemandado, ni siquiera sabía a quien podía representar el Sr. Luis Miguel , es decir, ni sabía, como textualmente afirmó, que estaba detrás Don. Pablo, ni la sociedad demandante. Tampoco aparecen por ningún lado quienes podrían ser esos otros terceros empresarios o financieros que pudiesen llegar a incrementar la clientela del banco.

C) La utilización de medios materiales del banco. De lo antes expuesto necesariamente se infiere que la utilización de esos medios se produjo sin el conocimiento y, por supuesto , sin el consentimiento del Deutsche Bank. Fue una operación privada, llevada en estricto secreto y al margen de la entidad bancaria. Fue un uso ilegal y fuera del ejercicio de sus funciones. Evidentemente , los servicios de D. Cristobal, fueron solicitados a título particular y para garantizar el buen resultado del negocio mediante sus conocimientos en este tipo de operaciones. Viniendo a hacer un uso no autorizado de los medios materiales del banco a efectos de facilitar y evitar posibles fraudes en aquella oculta operación financiera particular.

A continuación, incluso vamos a abundar más todavía en aquellos datos favorables al mantenimiento de la responsabilidad del empresario o comitente, datos que se revelan por la concurrencia de ciertas circunstancias:

1.- La conexión temporal (dentro del horario de trabajo), espacial (en el centro de trabajo), instrumental (recursos materiales de la empresa); 2.- Que el agente se hubiera conducido en interés de la empresa o comitente y no en interés propio o de terceros; 3.- Que la víctima hubiese desconocido que el dependiente actuaba al margen de sus funciones o desobedeciendo prohibiciones expresas del empresario; 4.- Que el empresario o comitente hubiera conocido o podido conocer la actividad torticera del dependiente, la hubiera autorizado , consentido o no prohibido expresamente, y 5.-Proximidad entre las funciones encomendadas al dependiente y la clase de actos desencadenantes del daño.

Pues bien, de éstos puntos de conexión, no se cumple ninguno relevante por parte del codemandado, a saber: la reunión se produce ya entrada la noche, muy lejos de las 18 horas fijadas por el propio codemandado como hora habitual de cese de sus funciones; la realización en el centro de trabajo y empleando materiales de la empresa sí concurre , pero estas circunstancias deben ponerse en conexión con la anterior relativa al horario y con las siguientes para tener valor relevante a los efectos pretendidos por la sociedad actora, y esto no sucede aquí; el codemandado está claramente demostrado que no se condujo en interés del Deutsche Bank, sino exclusivamente propio; el Sr. Luis Miguel, mandatario verbal de la actora y experto intermediario financiero, a la vista de la turbia operación preparada, no puede hacernos creer que pensaba que D. Cristobal, interviniese en su calidad de director del Deutsche Bank y en representación del mismo (por cierto, la declaración del Sr. Luis Miguel , no es fiable por su interés en el asunto y porque fue completamente dirigida por el letrado de la demandante que con cada pregunta le suministró convenientemente la respuesta, y lo mismo podemos decir del jefe de contabilidad y del representante legal de la actora); el Deutsche Bank , no podía conocer esta clase de operación oculta, ni disponía de antecedentes sobre anteriores irregularidades del citado director (el director regional del banco declaró que nunca se le había abierto expediente alguno por irregularidades), que le hubiesen exigido adoptar especiales medidas de cautela o un seguimiento de dicho codemandado, evidentemente, al tratarse operaciones efectuadas completamente al margen del Deutsche Bank, no le era posible a éste detectar irregularidades documentales de tipo alguno, y, finalmente, la intermediación en una operación de compra de divisas no pertenecientes al banco por quienes ni siquiera son clientes no es operación atribuida al director de una sucursal.

En definitiva , no se cumplen los requisitos legalmente exigibles por el citado art. 1903 del CC, para atribuir responsabilidad al Deutsche Bank por la actuación de su dependiente y director de la sucursal bancaria, ya que los daños sufridos por la sociedad demandante no provienen de conducta alguna desplegada por sus dependientes del servicio de los ramos en que los tuviese empleados , o con ocasión de sus funciones. Se estima el recurso, se revoca la Sentencia apelada en este particular y se absuelve al Deutsche Bank de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Recurso de don Cristobal .

En cuanto a este codemandado, conviene precisar que su intervención en la discutida operación responde, más bien, a una relación a medio camino entre la contractual y la extracontractual, ya que, mediante una comisión, interviene en función de sus conocimientos para garantizar el buen resultado de la operación financiera, apareciendo un evento inesperado cual fue la falsedad de la moneda. Pero como dice la STS de 13 de diciembre de 2002 "En cuanto a la llamada "unidad de la culpa civil" , es cierto que en algunas Sentencias de esta Sala se ha acogido esa idea para fundamentar que un mismo hecho pueda originar daños susceptibles de ser indemnizados por la vía de la responsabilidad contractual o por vía de la responsabilidad extracontractual, cuanto existía entre víctima y autor del daño una relación contractual, y el hecho productor del mismo era discutible que derivase de un incumplimiento contractual o de una responsabilidad aquiliana.".

También en este sentido afirma la S.T.S. de 7 de noviembre de 2000 que "por pacífica que haya sido en el proceso la calificación de la responsabilidad como extracontractual, con fundamento en el art. 1902 y prescripción el articulo 1968, ambos del Código civil, no puede soslayarse que el resultado dañoso tiene por causa el incumplimiento de las obligaciones de entrega de cosa idónea y de conservación correcta de la misma, que se imponen a la parte arrendadora en el contrato de arrendamiento, basándose dicha responsabilidad en los arts. 1101 y 1554 del Código civil . Lo cual no es óbice para el mantenimiento de las Sentencias de instancia. En primer lugar , esta Sala ha aceptado la yuxtaposición de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulación positiva: es la llamada "unidad de la culpa"; entre otras, la Sentencia de 28 junio 1997, 2 noviembre 1999, 10 noviembre 1999 y 30 diciembre 1999 mantienen decididamente que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo , del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente. En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala que el cambio de calificación o de fundamento jurídico que no altere el resultado de la acción, no da lugar a la casación.".

Precisando la citada STS de 30 diciembre 1999 que "cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro , hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.".

Por otra parte, la negligencia que necesariamente debe concurrir en la conducta del agente es de similar naturaleza en ambas responsabilidades , aunque con las peculiaridades propias de cada tipo de relación contractual y de la distinta graduación de la culpa según las circunstancias concurrentes en la extracontractual. Por ello, no hay obstáculo alguno en examinar, en este caso concreto, la conducta del codemandado desde la perspectiva tanto del artículo 1101 como del artículo 1902 del CC .

A estos efectos, nos dice el artículo 1104 del CC, -que es común a toda clase de obligaciones incluidas las extracontractuales SST.S. de 18 de octubre de 1983 y de 30 de diciembre de 1980 - que "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas , del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento , se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.". En realidad, en este caso, como ya anticipamos , este mismo precepto , al no encontrarnos ante supuestos de responsabilidad objetiva , ni cuasiobjetivas como las actividades de riesgo, ni aplicables las tesis de resarcimiento último por beneficio empresarial, nos sirve, sin mas, para canalizar las exigencias de conducta diligente en ambos tipos de responsabilidad.

En el caso que nos ocupa, considera la Sala , que el codemandado desplegó la diligencia máxima que le era exigible en función de las circunstancias concurrentes. Sin olvidar que un director de banco no es normalmente experto en detección de moneda falsa. Es más, según reconoció en su declaración se asesoró previamente con el interventor del banco sobre los sistemas de detección existentes, aunque por supuesto sin comunicarle en absoluto la finalidad de su interés. Posteriormente, durante el transcurso de la operación , según declaró y así se confirma por la Sentencia de la audiencia Nacional (folio 47) aplicó sobre un muestreo de billetes la luz ultravioleta y el lápiz especial detector de moneda falsa, sin que, a pesar de ello, se percatase ni él ni Luis Miguel, experto mediador financiero que también intervino en esa inspección, que los billetes eran falsos.

Esto no es extraño, ya que como sigue diciendo la citada Sentencia (folio 54)"sin que pueda hacernos pensar que el resultado de las pruebas del lápiz detector de moneda falsa o la de la lámpara ultravioleta llevadas a cabo en la sucursal número 16 del banco Deutsche Bank de Elche sea algo casi infalible , sino más bien todo lo contrario a la vista de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el perito don Julián . Capitán de la Guardia Civil con número de carnet NUM000 diplomado Superior de la policía judicial y en investigación criminal y especialista del Centro de Investigación y Criminalística de dicho cuerpo, que en el plenario ratificó y amplio el informe que emitió junto con doña Carolina, Guardia Civil , también especialista del Centro de Investigación y Criminalística. Ambos técnicos indicaron que la prueba del lápiz aunque pueda arrojar indicios, no es fiable al cien por cien y en cuanto a la lámpara de ultravioleta en el caso concreto de autos ocurre otro tanto de lo mismo...".

De hecho, esos mismos dólares pasaron sin ser detectados en un principio en otras dos entidades bancarias, siendo la empresa de seguridad manipuladora de moneda extranjera de una de ellas, cocretamente la CAM, la que finalmente detectó la falsedad (según los hechos probados de la Sentencia penal, folio 48).

De todo ello se infiere que la falsificación era de extrema calidad, pues si fuera burda, hubiesen sido suficientes los medios empleados para su detección o su simple vista y el codemandado hubiera sido condenado por lo Audiencia Nacional como reo de expendición de moneda falsa y estafa. Consecuentemente , aquél empleó los medios habituales, incluso recomendados por la propias entidades bancarias, para detección de la moneda falsa. Es decir, empleó la diligencia razonablemente exigible en función de las circunstancias concurrentes. Y recordemos que no estaba actuando en representación del Deutsche Bank , pues ya sabemos que tratándose de Entidades bancarias, es muy clara la Sentencia del TS de 15 de julio de 1988 en la que expresamente se señala que "la diligencia exigible al Barco es la que corresponde a un comerciante experto que ejerce funciones de depósito y comisión (art. 155 y 305 del C. Com.), exigiéndosele un cuidado especial".

Tampoco podemos olvidar, por otro lado, que se trataba de una operación oscura de finalidad más que dudosa de compra de dólares no al banco, sino a un tercero, en la que voluntariamente quiso participar la sociedad actora a través de un hombre de su confianza como era el Sr. Luis Miguel , intermediario financiero, y ello supone asumir el riesgo inherente a este tipo de operaciones.

En conclusión, no concurre en el codemandado don Cristobal, la imprescindible conducta culposa causante del daño, ni en vía contractual ni extracontractual, por lo que también se impone la estimación del recurso y su absolución.

QUINTO.- Estimados ambos recursos de apelación y con ello desestimada la demanda en su integridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen las costas causadas en la instancia a la sociedad demandante y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Cristobal y del Deutsche Bank, SA, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 7 de noviembre 2003, revocamos la misma y en su lugar con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el Instituto Oftalmológico Internacional , S. L., contra aquellos, les absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen las costas de la instancia a la demandante y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.