Sentencia Civil Nº 351/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3138/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00351/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600315

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003138 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2007

APELANTE: Melchor , Jose Manuel

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO

APELADO/A: Amador

Procurador/a: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Letrado/a: JOSE CARBALLO RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.351/08

En Vigo, a trece de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003138 /2007, es parte apelante-DEMANDANTE: D. Melchor Y D. Jose Manuel , representado por el procurador Dª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D. LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO; y, apelado-DEMANDADO: D. Amador representado por el procurador Dª MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ y asistido del letrado D. JOSE CARBALLO RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 29-01-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo absolver y absuelvo a Amador ; con expresa condena en costas de Melchor y Jose Manuel ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de DON Melchor Y DON Jose Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12-06-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose sustentado primordialmente la demanda en el art. 1324 del Código Civil y descartada en la sentencia de instancia la posibilidad de acoger el primero de los pedimentos de la demanda (declaración de nulidad de la escritura pública de capitulaciones patrimoniales y liquidación de gananciales de 29 de enero de 1991, en cuanto a su expositivo V), se analiza a continuación la siguiente de las pretensiones (declaración de bien ganancial de la vivienda situada en el núm. NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Vigo), que la misma sentencia, a partir de un impecable razonamiento, termina por desestimar, al entender que a la fecha de adquisición de la vivienda existía una situación de separación de hecho entre los cónyuges que excluía la vigencia de la sociedad de gananciales.

Y es que, ciertamente, la confesión de privaticidad de la vivienda litigiosa viene a cuestionarse válidamente por afectar a un bien presuntamente ganancial en principio, ya que solamente aquellos que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código Civil y el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario , pueden ser objeto de la confesión que, como medio probatorio de lo que ya era así en realidad, establece el art. 1324 del Código Civil (sentencia de 15 enero 2001 ). Más no cabe olvidar que es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil ), y que rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (por todas, sentencias de 26 noviembre 1987, 17 junio 1988, 23 diciembre 1992, 27 enero 1998, 24 abril 1999 ó 26 abril 2000 ).

Aunque no cabe ocultar que la flexibilización jurisprudencial de la rigurosa interpretación literal del art. 1392. 3º del Código Civil (la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando judicialmente se decreta la separación de los cónyuges), descansa en la apreciación de la concurrencia de dos presupuestos indispensables, de suerte que para llegar a afirmar que la disolución de la sociedad conyugal se produce con la separación de hecho, ha de tratarse de una separación de facto seria, prolongada y demostrada, acompañada de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial.

Y tales son los presupuestos cuya concurrencia en le presente caso cuestiona la parte recurrente.

Segundo.- Evidentemente, la realidad de una situación de separación efectiva y de hecho entre los esposos, que con el paso del tiempo se convirtió en definitiva, no puede ponerse en duda.

Queda perfectamente acreditado (y lo acepta pacíficamente la parte actora) que, a partir del año 1967, Dª Berta , que hasta entonces vivía en Vigo con su esposo, se trasladó a Orense y desde entonces hasta el año 1973 (cual resulta de los recibos de pago de la renta del arrendamiento, los giros telegráficos o las cartas del hijo Melchor ) vino a residir en localidad distinta de la del esposo y cuando regresó a Vigo, pasó a domiciliarse en la vivienda recientemente adquirida de la CALLE000 (entonces DIRECCION000 ) de Vigo, diversa de la que ocupaba el esposo en la misma ciudad.

Y, desde luego, en contra de lo que la parte recurrente afirma respecto a que el esposo siempre albergó la posibilidad de reanudar la relación, la ruptura matrimonial con tal carácter definitivo esta expresada de manera eficaz y elocuente, justamente por aquél en las cartas que dirige a su esposa, verbigracia la de fecha 1 de mayo de 1969: "estoy a tu disposición ya no como marido pues eso será ya imposible, pero como si fuese un amigo...".

Finalmente, si es cierto que aquel estado de cosas no se vio corroborado por actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, no es menos verdad que no hay constancia alguna de que la convivencia entre los cónyuges se hubiere reanudado en ningún momento.

Tercero.- Y también se muestra patente la voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial.

Poco después de que la esposa abandone el domicilio conyugal y se traslade a Orense, comienza a explotar en dicha ciudad un negocio de hostelería, primero individualmente y, posteriormente en sociedad con otra persona (contrato privado de arrendamiento de 15 de noviembre de 1970).

Desde entonces, no consta que ninguno de los cónyuges participare de los ingresos obtenidos por el otro.

La adquisición de la vivienda sita en el núm. NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Vigo, se hace a medio de caudales propios o generados por el trabajo o industria de la esposa a partir del cese de la convivencia. Al respecto devienen probatoriamente concluyentes los datos siguientes: los términos de la escritura pública de compraventa de 9 de noviembre de 1973, en la que se designa a Dª Berta como única compradora y como la persona que hace el pago del precio al vendedor; el pago por la misma del arbitrio sobre incremento del valor de los terrenos (plusvalía); su constancia como contribuyente por contribución territorial urbana; el abono de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario o, por último, el reconocimiento por el propio esposo de tal hecho, tanto en carta (de la que no consta fecha) remitida a la misma, en la que afirma "tienes una casa tuya, completamente amueblada como tu querías", como en la propia cláusula, cuestionada en esta litis, de la escritura pública de capitulaciones patrimoniales y liquidación de gananciales de 29 de enero de 1991.

En fin, aquella voluntad queda definitivamente plasmada en la citada escritura pública de 29 de enero de 1991, en la que se suprime el régimen de la sociedad de gananciales y se establece el convencional de absoluta separación de bienes.

Y, desde luego, el hecho aislado de la compra en el año 1983 de una vivienda de protección oficial subvencionada; la designación de la esposa como beneficiaria en tarjeta del economato laboral de "Citroën Hispania S. A."; la consignación en la esquela del marido del término "esposa" con referencia a Dª Berta o en la de ésta de la condición de "viuda" de D. Virgilio , no son más que una consecuencia de la vigencia puramente formal del instituto matrimonial, pero que en manera alguna desvirtúan aquella probada voluntad de tener por fenecido el régimen de ganancialidad a partir de la separación de hecho.

En suma, y sin necesidad de entrar a abordar otras eventuales causas de desestimación de la pretensión de la demanda (por ejemplo, la extemporaneidad de la acción ejercitada o la falta de acreditación del presupuesto del efectivo perjuicio de los herederos legitimarios), es procedente confirmar la sentencia de instancia en sus propios términos.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de D. Melchor Y D. Jose Manuel , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.