Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 159/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2012

Rollo de Apelación nº 159/12

S E N T E N C I A Nº 351

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a nueve de julio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 468/09 , Rollo de Sala número 159/12, entre partes, de una como demandados-apelantes, Violetes de Penyal S.L., representada por el procurador de los tribunales don Juan Cerdá Bestard y dirigido por la letrada Sra. Aspachs Pagés, y la entidad Apagallums de Cala Blanca S.L., representada el procurador don Juan Francisco Cerdá y dirigida por el letrado Sr. Ribot Bautista y de otra como actor-apelado la entidad SŽHeretat S.A., representado por el Procurador Don Andrés Ferrer y dirigida por el Letrado Sr. Vivern Jaume.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad SŽHeredat SA. Contra las entidades Violetes de Penyal S.L., y Apagallums de Cama Blanca S.L., y declaro que la finca registral nº 1819, propiedad de la entidad actora, no está gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca registral nº 5027 de Capdepera, propiedad de las demandadas. Condenando a éstas a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias y, en particular, a cerrar el portón que las demandadas tienen abierto en la pared divisoria entre las fincas "Son Favar" y "SŽHeredat", retirando de la misma el buzón y la placa con el nombre de la finca. Todo ello con expresa condena a las demandadas de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de ambas partes demandadas, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos los recursos por sus trámites se señaló para votación y fallo el 27 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad S'Heretat SA, en calidad de titular de la finca rústica del mismo nombre -inscrita en el Registro de la Propiedad de Manacor, nº 2, municipio de Capdepera, al tomo 4858, libro 362, Folio 1, Finca 1819-, demanda mediante la que ejercitaba la acción negatoria de servidumbre frente a las entidades demandadas, "Violetes de Penyal SL" y "Apagallums de Cama Blanca SL", propietarias por mitades indivisas de la finca rústica denominada Son Favar, inscrita al Tomo 4736, Libro 342, Folio 46, Finca nº 5027 de Capdepera, del ya mencionado Registro de la Propiedad, fincas que son colindantes entre sí por sus linderos norte y sur respectivamente, al haber procedido las demandadas a la apertura en la pared seca que separa ambas fincas de dos portales que comunican la finca de su propiedad con la calle Aladern atravesando para ello una porción de terreno de la finca de la actora de unos 6 metros y medio de ancho; la meritada resolución condena a ambas codemandadas a cerrar una de las dos aperturas, en concreto el portón, objeto del presente litigio -pues la otra apertura ya fue objeto de allanamiento en el procedimiento de tutela sumaria del derecho de propiedad ex artículo 41 LH , instado por la hoy actora frente a la entidad Violetes de Penyal SL y doña Coral , hoy administradora única de la codemandada "Apagallums de Cama Blanca SL"-, y a retirar el buzón y la placa con el nombre de la finca, todo ello con expresa imposición a ambas codemandadas de las costas procesales causadas. La antedicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por ambas codemandadas que solicitan, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda absolviéndolas de los pedimentos deducidos en su contra, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria que la juzgadora "a quo" ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada ya que, a su juicio, ha resultado acreditada la falta de legitimación activa de la actora al ser la franja controvertida (de 8 cm de ancho por 6,50 metros de longitud) un camino público y vecinal en la actualidad y desde tiempo inmemorial; subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse el anterior motivo, se alega la existencia de una servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - La acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad. Como toda acción derivada del dominio exige a la parte actora la previa acreditación de la titularidad dominical sobre el terreno cuya libertad postula, esto es, que el camino cuestionado discurre por terreno propiedad de la actora que ejercita la acción negatoria. En cuanto a la parte demandada, frente a quien se ejercita la acción, le corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda". Pues bien, en el presente caso, se discute por la parte demandada la titularidad dominical de la parte actora sobre el terreno cuya libertad postula, alegando su falta de legitimación activa.

La Juzgadora "a quo" desestima la excepción en aplicación de la conocida doctrina jurisprudencial relativa a que no pueden las hoy demandadas contradecir la legitimación reconocida judicialmente en el previo procedimiento de juicio verbal, seguido bajo el nº 396/2007 ante el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Manacor, cuyo objeto era la protección del dominio de la actora frente a la perturbación que suponía la apertura de dos portales en la misma pared seca, uno más grande que otro, allanándose la demandada respecto al portal más grande y oponiéndose respecto al más pequeño -que es el objeto del presente procedimiento ordinario y de esta alzada- al afirmar la existencia de una servidumbre de paso que gravaba la finca de la actora. Se dice por la parte apelante que tal reconocimiento se realizó únicamente por la entidad Violetes de Penyal SL pues la hoy codemandada Apagallums de Cama Blanca SL no fue demandada en el anterior litigio, sino que lo fue doña Coral y, además, se afirma por la parte apelante, tal reconocimiento no puede ser calificado de acto propio pues se hizo a los efectos de demostrar la existencia de una servidumbre de paso y en el seno de un procedimiento del artículo 41 LH . Los razonamientos de la parte apelante no pueden ser acogidos por la Sala por cuanto: a) la codemandada Apagallums de Cama Blanca SL, lo es en su calidad de copropietaria de la misma finca registral, finca registral nº NUM000 , que aportó la Sra. Coral , anterior codemandada en el juicio 396/2007, a la sociedad hoy demandada y de la que es administradora única, sin que se advierta circunstancia alguna que permita sostener, a los efectos del presente litigio, la no vinculación del reconocimiento realizado por la Sra. Coral de la propiedad dominical que, ahora, niega; b) se reitera el carácter de acto propio del reconocimiento de la titularidad dominical de la actora sobre la franja de terreno objeto del presente juicio ordinario y anteriormente del procedimiento previsto en el artículo 250.1.7º LEC , pues, con independencia de la naturaleza y finalidad de uno y otro procedimiento, los hechos relativos a la apertura de los portales, la existencia de la pared seca en el linde de ambas fincas y la titularidad dominical de la franja de terreno son idénticos y comunes en uno y otro procedimiento; y c) pero es que, además, aún en el supuesto de no otorgar al citado allanamiento el efecto natural de reconocimiento de la propiedad de la franja de terreno hoy controvertida, lo cierto en es que, en el antedicho procedimiento sumario se aceptó plenamente tal hecho por la partes y por el tribunal, de manera que fue un hecho pacífico a lo largo de aquel litigio y del que partió la sentencia en él recaída. En tal tesitura procede traer a colación la sentencia de esta misma sala de fecha 1 de junio de 1999 , en cuyo fundamento SEGUNDO se dice, " Entrando a conocer del primero de los motivos del recurso, debe señalarse que la cosa juzgada no posee únicamente una función negativa que, como es sabido, implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión, sino también una función positiva, referida a que la cosa juzgada vincula en un segundo proceso, al juzgador de éste, a lo juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base; en tal sentido, no se exige la concurrencia entre los dos procesos de las identidades a que se refiere el artículo 1252 del C.C . ya que sí concurren nos encontraremos ante el efecto negativo de la cosa juzgada y con ella ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La función positiva de la cosa juzgada operará cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de los planteado en el segundo, se trata de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio. Dicho lo anterior, y reconociendo la Sala que la doctrina científica no es unánime en cuanto a la posibilidad de reconocer los efectos positivos de la cosa juzgada en las sentencias recaídas en los procesos sumarios, sí es posible afirmar que la jurisprudencia viene reconociendo tal efecto positivo en resoluciones que ponen fin a procesos sumarios, sosteniendo que en los procesos plenarios posteriores al sumario, no cabe cuestionar lo que se debatió en el sumario anterior, reconociéndose que los procesos sumarios sí producen cosa juzgada, aunque limitada al objeto posible del mismo; dice la sentencia del T.S. de 14 de diciembre de 1992 que, "La jurisprudencia de ésta Sala, si bien ha admitido que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, es solo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos pueden ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no puedan ser resueltas en el juicio sumario". Resulta indiscutido que la excepción de falta de legitimación activa de la actora, opuesta por el demandado, ya fue objeto de discusión, examen y desestimación, en el proceso sumario interdictal posesorio seguido entre los mismos litigantes bajo el nº 511/96, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en el que el demandado opuso la misma excepción y en los mismos términos que en el juicio plenario, se dictó sentencia en fecha 15 de Noviembre de 1996 , en cuyo fundamento primero se dice que resulta obvio que la servidumbre de paso discutida se halla en la parcela nº 56 propiedad de la actora, "pues sobre la nº 60 resulta físicamente imposible, por cuanto ambas propiedades, la nº 55 y la nº 60 no son contiguas". Por lo que resulta patente que tal excepción fue objeto de discusión y resolución en el anterior juicio sumario, y por ello es acertado el razonamiento de la juzgadora "a quo", en aplicación de la reiterada jurisprudencia, de la que son muestra, entre otras, las SS del T. S. de 28 de febrero de 1991 , 27 de noviembre de 1992 , 23 de marzo de 1996 y 21 de abril de 1997 , de reconocer los efectos positivos de la cosa juzgada del proceso sumario anterior, respecto a dicha cuestión, en el plenario objeto del presente recurso" . Cierto es que la antedicha resolución, y las sentencias del TS que en ella se citan, fueron anteriores a la vigencia de la Ley 1/2000, norma que da nueva regulación a la cosa juzgada, sin embargo -y sin necesidad de entrar ahora en el debate sobre la extensión de la cosa juzgada en la actualidad y su repercusión en el presente procedimiento- no puede obviarse el procedimiento de juicio verbal seguido entre las mismas partes (si bien la codemandada era doña Coral como persona física) con anterioridad, dada la trascendencia real del objeto de aquel y éste procedimiento y que, como mínimo, sitúa el anterior procedimiento como un claro antecedente fáctico de este, tal como se afirma por la juzgadora "a quo".

TERCERO.- Se afirma por la parte apelante que el certificado del Ayuntamiento de Capdepera de 28 de octubre de 2010, acredita la titularidad pública de la franja controvertida al certificar que forma parte del inventario general de patrimonio aprobado inicialmente el 4 de septiembre de 2007, en el que se califica como "espacio libre" la citada franja. Pues bien, y tal como se dice en la sentencia apelada y no ha sido desvirtuado por prueba alguna, lo que se indica en dicho certificado es que la franja de terreno de unos seis metros y medio aproximadamente existente entre la calle Aladern y la pared seca que constituye el linde de S'Heretat y Son Favar, tiene la calificación de "espacio libre", pero ello no implica que sea de titularidad pública; sin que el Inventario al que se alude esté aprobado definitivamente, por lo que carece de eficacia jurídica su contenido, sin que conste además, que dicha franja haya sido cedida al Ayuntamiento o, en su caso, expropiada.

En cuanto al reconocimiento administrativo reciente del portón, mediante número y existencia de un buzón, reiterar que los actos administrativos concedidos lo son sin perjuicio de los derechos de terceros, y que el hecho de que la calle Aladern esté provista de agua potable, electricidad y mantenimiento, en nada incide en el presente litigio pues el portón de 80 cm, aproximadamente, abierto en la pared seca no da sobre la calle Aladern sino sobre la franja de terreno de constante referencia que se halla cubierta de vegetación y que mide, como reiteradamente ya se ha dicho, seis metros y medio de ancho aproximadamente.

Consecuencia de todo ello es que la afirmación de la parte apelante relativa a que cada una de las fincas de autos linda con la calle Aladern, y no con la pared seca, resta huérfana de toda acreditación y contradice frontalmente la postura mantenida por la propiedad de Son Favar con anterioridad al presente juicio, por lo que debe ser rechazada, al igual que el resto de afirmaciones derivadas de esta inicial inexactitud introducida en el presente litigio con la finalidad de sostener que la calle Aladern se construyó sobre el antiguo camino existente para acceder a una cantera de la finca de Son Favar. Al respecto merece destacarse el resultado de la prueba pericial practicada en los presentes autos mediante la emisión de tres dictámenes periciales, respecto de los cuales la juzgadora "a quo" asume el emitido por el perito de la parte actora Sr. Enrique , ingeniero técnico agrícola que realizó en la finca S'Heretat diferentes trabajos de topografía desde el año 1.966 y que personalmente levantó en el mes de mayo de 1.974 el plano topográfico 1/500 en el que se detallan los linderos, paredes, construcciones, caminos, etc.. de la mencionada finca. La valoración de los distintos informes obrantes en las actuaciones realizada por la juzgadora "a quo" dando mayor valor al emitido por el Sr. Enrique , es plenamente compartida por este Tribunal al resultar conforme con la doctrina, reiterada en numerosas resoluciones de esta Sala, relativa a que el sistema de valoración de la prueba pericial bajo la vigencia de la LEC 1/2000 continúa siendo el de su apreciación "según las reglas de la sana crítica" y así se dispone en el artículo 348 de la meritada Ley. El juez debe valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito en relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas, etc. Y, en el presente caso, no le cabe duda alguna a este Tribunal que el dictamen emitido por el Sr. Enrique , dada su exhaustividad debida al conocimiento desde hace tiempo de la concreta zona de autos, concordada con los planos y fotografías acompañadas, debe prevalecer sobre los emitidos a instancia de la parte demandada cuyas conclusiones no pasan de ser meras posibilidades que no ofrecen garantías de certeza suficientes para desvirtuar el dictamen del Sr. Enrique .

CUARTO .- Sobre la petición subsidiaria de servidumbre de paso adquirida por prescripción adquisitiva inmemorial.

Debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que viene declarando desde antiguo que, la servidumbre de paso, como discontinua que es -conforme al artículo 532 del Código Civil es de las que se usan a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, pudiendo ser aparente o no aparente-, sólo es posible adquirirla por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 del Código Civil , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-10-87 , 15-2-89 , 30-4-93 y 14-7-95 ), siendo irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde.

Consideraciones de perfecta aplicación al presente caso en el que no existe prueba alguna de la existencia de la servidumbre predicada por la parte demandada, no sólo por las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior, que dejan patente la incompatibilidad en las alegaciones de uno y otro motivo de apelación, sino por los propios hechos acreditados en autos, que se derivan de una valoración lógica y razonable del acervo probatorio, que ponen en evidencia la inexistencia de la servidumbre que se alega por la parte apelante, sin que tal valoración pueda ser sustituida por la que realiza la parte apelante por resultar ésta subjetiva, parcial y contradictoria con el resultado de la prueba practicada. Se reitera aquí lo anteriormente expuesto sobre el resultado de la prueba pericial y su valoración en el presente caso, de la que se concluye, además, que el camino interior de la parcelación que finaliza en un cul de sac, denominado calle Aladern, se realizó al mismo tiempo que la parcelación de la zona, que el camino de acceso a la finca y casa de la parte demandada que aparece grafiado en los planos acompañados con el documento nº 14 de la demanda, va hacia el norte de dicha finca y luego de un par de quiebros comunica con la carretera principal (a tales efectos es ilustrativo el plano obrante al folio 376 en que que puede observarse el camino de acceso hacia el norte), que no toda la finca de la parte demandada era una cantera, sino en su mayor parte era una viña (de ahí que sea conocida con el nombre de "la vinya"), y que a la cantera se debía acceder, tal como se admite por el perito de la demanda Sr. Jesus Miguel , por una serie de caminos que incluso en la actualidad se mantienen, sin que ninguno de ellos coincida con la calle Aladern y sin que exista constancia gráfica de las dos aperturas realizadas por la parte demandada en la pared que separa las dos fincas de autos con anterioridad a una fotografía aérea realizada en el año 2005. Pero es que, además, la parte demandada solicitó en el año 1.973 licencia municipal para edificar la vivienda de su propiedad, llamando poderosamente la atención de la Sala que se haya limitado a aportar una simple fotocopia de la licencia (folio 240), sin acompañar copia de la documentación que a buen seguro tuvo que presentar -planos incluidos- para solicitar dicha licencia, en lo que, necesariamente debía hacerse referencia a la ubicación de la finca y sus accesos. En definitiva, cierto es que la vivienda de la parte demandada reuniría mejores condiciones a los efectos de los servicios municipales que enumera como consecuencia de su reciente ubicación administrativa -y a petición de dicha parte- en la calle Aladern, sin embargo, no nos hallamos ante un supuesto incardinable en el artículo 564 del Código Civil ya que la finca y vivienda de la demandada tienen acceso por un camino ya existente, como se ha dicho, sino ante una pretensión -articulada en oposición a la demanda- de reconocimiento de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, respecto de la cual, como ya se ha dicho, no existe prueba que permita enervar la presunción de libertad de fundos, piedra angular, como ya se ha dicho, del derecho de propiedad regulado en nuestro Código Civil.

QUINTO. - La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva en materia de costas procesales, la imposición de las causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme se establece en el artículo 398.1 LEC .

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por la parte apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por las entidades mercantiles "Violetes de Penyal SL" y "Apagallums de Cama Blanca SL", representadas en esta alzada por el procurador Sr. Cerdá, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en el procedimiento de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante, las costas procesales causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito para recurir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.