Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 546/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00351/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 546/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 52/2.007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: 'EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A.'

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don José Manuel Otero Lastres.

Parte recurrida: 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.'

Procurador: Don Noel-Alain de Dorremochea Guiot.

Letrado: Don Javier J. Ramos Chillón.

Parte recurrida: 'GAGE DATA, S.L.'

Procurador: Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

Letrado: Don Alfonso Jiménez Alfaro.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 351/12

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 546/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 52/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad 'EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A.'; y como apeladas, la mercantiles 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' y

'GAGE DATA, S.L.', todas ellas defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A.' contra las mercantiles 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' y 'GAGE DATA, S.L.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'1º.- Se declare que las obras 'LEX MENTOR SOCIEDADES MERCANTILES', 'LEX MENTOR LABORAL' Y 'LEX MENTOR FISCAL' de las demandadas infringe los derechos de propiedad intelectual de mi representada, EDICIONES FRANCIS LEFEBRE, S.A., tanto en su condición de autor de las citadas obras, como en su condición de editor de las mismas y de titular de las bases de datos no electrónicas.

2º.- Se condene a las demandadas a cesar en la comercialización de las obras citadas.

3º.- Se prohíba a las demandadas reanudar la comercialización de las obras citadas, mientras continúen vulnerando los derechos de propiedad intelectual de mi representada.

4º- Se condene solidariamente a las demandadas a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados por la vulneración de sus derechos de propiedad intelectual, en la cuantía de 194.847,14 euros.

5º.- Se declare que las demandadas han llevado a cabo un comportamiento desleal, se ordene que cesen en el mismo y que remuevan todos los efectos producidos por dicho comportamiento desleal.

6º.- Se condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que se desestima la demanda formulada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A., contra las mercantiles PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L. y GAGE DATA, S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra. Y ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad 'EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A.' formuló demanda contra las mercantiles 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' y 'GAGE DATA, S.L.' ejercitando diversas acciones fundadas en la Ley de Propiedad Intelectual y en la Ley de Competencia Desleal que se traducen en los concretos pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y que ha sido literalmente transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En esencia, la entidad actora como titular originaria de los derechos de autor sobre tres obras colectivas editadas y divulgadas por ella bajo los títulos 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL', 'MEMENTO PRÁCTICO FISCAL' y 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIEDADES MERCANTILES' ( artículos 8 , 10.1 y 17 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ) reprocha a las demandadas 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.', la edición, y a 'GAGE DATA, S.L.', la redacción y coordinación, de otras tres obras tituladas 'LEX MENTOR LABORAL', 'LEX MENTOR FISCAL' y 'LEX MENTOR SOCIEDADES MERCANTILES', que han tomado de las obras de la demandante no sólo algunos párrafos literales sino también la estructura de muchos otros, cuando no vienen determinados por la legislación o la jurisprudencia que exponen y comentan, copiando, en suma, lo principal de la obra y no algo accesorio, como lo es la organización, selección y disposición de la materia analizada en cada una de las obras, por lo que califica la conducta de las demandadas como de plagio.

Además, la parte actora considera que la edición de las obras realizada por las demandadas (en rigor, 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.') copia en su aspecto externo la edición que ha realizado la parte demandante que tiene carácter singular por lo que han infringido el derecho conexo que el artículo 129 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual reconoce a los editores de obras cuando la edición pueda ser individualizada por sus características editoriales.

La parte demandante considera que los MEMENTOS son también bases de datos no electrónicas cuya fabricación ha exigido una inversión sustancial y que, en consecuencia, goza de la protección del derecho sui generis reconocido en el artículo 133 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , que considera infringido por las demandadas al haber extraído y reutilizado parte de su contenido.

Por último y cumulativamente, la entidad demandante entiende que la conducta de las demandadas puede ser tipificada como un ilícito concurrencial y, concretamente, como acto de imitación con aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal .

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda en tanto que fundada en la Ley de Competencia Desleal al entender que las acciones ejercitadas al amparo de dicha norma estaban prescritas, al no tratarse de actos continuados o repetitivos los imputados a los demandados sino de un acto único (la publicación de las obras) y haber transcurrido con exceso los plazos de prescripción señalados en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción aplicable al supuesto de autos, a la que en lo sucesivo nos referiremos, que es la anterior a la modificación operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009.

También rechaza las acciones ejercitadas por infracción de los derechos de propiedad intelectual, en esencia, porque considera que las coincidencias o similitudes existentes entre las distintas obras no permiten concluir que las de los demandados supongan una copia de las de la demandante, carentes de actividad creativa y originalidad, rechazando, en consecuencia, la imputación de plagio al ser lógicas las coincidencias dada la común naturaleza jurídica de las materias que se abordan, siendo también comunes y conocidas las características de la edición (portada de plástico, papel biblia.), estando perfectamente diferenciadas por los respectivos títulos sin posibilidad de error.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que pretende su revocación y la íntegra estimación de la demanda, rechazando la prescripción de las acciones de competencia desleal y reiterando los argumentos expuestos en la demanda que fundamentan, a su juicio, tanto la infracción que se imputa a las demandadas desde el punto de vista de la propiedad intelectual como de la lícita competencia en el mercado.

Los demandados se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por razones de orden sistemático, que además coinciden con el criterio expositivo de la demanda, el tribunal analizará en primer lugar los motivos del recurso de apelación por los que se combate la desestimación de las acciones de propiedad intelectual para, a continuación, examinar el primero de los motivos del recurso por el que se impugna el pronunciamiento de la sentencia que declara prescritas las acciones de competencia desleal y se reitera el contenido de la demanda en este particular.

Como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, la infracción de los derechos de propiedad intelectual se mantiene desde una triple vertiente:

a) como infracción de los derechos de autor que corresponden originariamente a la demandante en su condición de editora de las obras colectivas 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL', 'MEMENTO PRÁCTICO FISCAL' y 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIEDADES MERCANTILES', al haber sido plagiadas por las obras redactadas bajo la coordinación de la entidad 'GAGE DATA, S.L.', por encargo de la editora 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.';

b) como infracción de los derechos de la demandante como editora, por tratarse de ediciones individualizadas por sus características editoriales objeto de protección como derechos conexos del artículo 129 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ;

c) como infracción del derecho sui generis sobre las bases de datos no electrónicas que el artículo 133 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual reconoce a su fabricante para proteger la inversión sustancial, teniendo las obras de la actora tal consideración.

A continuación analizaremos el recurso de apelación en cuanto que impugna el pronunciamiento por el que se rechaza la infracción de los derechos de autor de la demandante como editora de las obras colectivas 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIEDADES MERCANTILES', 'MEMENTO PRÁCTICO FISCAL' y 'MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL' (documentos nº 5, 7 y 9 de la demanda).

Se insiste en el recurso de apelación que lo que se reprocha a las demandadas no es la coincidencia en ciertos elementos comunes como consecuencia de la propia naturaleza de las obras y la materia jurídica sobre la que versan sino haber plagiado en lo sustancial, en muchos casos, la selección y disposición de los contenidos de las obras de la demandante, ahora apelante, en otros, la interconexión de los diferentes preceptos sobre un mismo punto, mediante remisiones y concordancias y, por último, en otros casos, la versión no estrictamente literal de los textos legales y jurisprudencia, esto es, de los comentarios de los distintos autores.

En lo que ahora nos interesa, no se discute -y asume el tribunal- que los MEMENTOS editados por la actora son obras colectivas originales susceptibles de ser objeto de propiedad intelectual ( artículos 8 y 10.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ) en lo que no sean mera reproducción de normas legales o de jurisprudencia (artículo 13) y, concretamente, libros de carácter científico-jurídico.

El apelante para acreditar la infracción de los derechos de autor aportó con su demanda, además de las obras enfrentadas para su directo examen por el órgano judicial (documentos nº 5 a 10), tres amplios dosieres elaborados por sus colaboradores (externos o internos) de forma anónima o, lo que es lo mismo, por la propia parte, que comparan puntuales, aunque numerosos, pasajes de cada uno de los MEMENTOS con los respectivos LEX MENTOR (documentos nº 11 a 13), que integran la base sobre la que emite su dictamen el profesor Nazario (documento nº 14). Dicho dictamen, ni por su contenido jurídico ni por su forma podría tener la consideración de prueba pericial (el autor del dictamen no lo emite en calidad de perito - con las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo- ni contiene las menciones del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio de integrarse como contenido de la propia demanda en la medida en que es asumido por la parte.

En la demanda y en el recurso, la parte actora y apelante destaca determinados extremos que, a su juicio, evidencian la infracción de los derechos de autor y se remite a los extensos dosieres elaborados por la propia parte cotejando las obras que, para mayor dificultad del tribunal, contienen una referencia a las páginas de los MEMENTOS que en su inmensa mayoría no coincide con las páginas de los ejemplares de los libros aportados como documentos nº 5, 7 y 9. Por poner un solo ejemplo de cada una de las obras: la página 162 del MEMENTO PRÁCTICO SOCIEDADES MERCANTILES reproducida en la ficha nº 2 del documento nº 11, no coincide con la página 162 del libro que se aporta como documento nº 5. La página 364 del MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL reproducida en la ficha nº 9 del documento nº 12, no coincide con la página 364 del libro que se aporta como documento nº 9. La página 19 del MEMENTO PRÁCTICO FISCAL reproducida en la ficha nº 2 del documento nº 13 no coincide con la página 19 del libro que se aporta como documento nº 7.

Como es natural, las referencias que a las páginas de los MEMENTOS se contienen en el dictamen jurídico elaborado por el profesor Nazario se toman de los dosieres elaborados por la parte actora que ya hemos visto, mayoritariamente, no coinciden con los ejemplares originales aportados a las actuaciones, por lo que la búsqueda del contenido que se pretende cotejar debe hacerse tras la tediosa localización de las referencias marginales que sí coinciden.

Por lo demás, la comparación, desde el punto de vista del contenido, debe hacerse obra a obra, esto es, cada MEMENTO con el correspondiente LEX MENTOR, sin que puedan 'sumarse' las similitudes de las tres obras para lograr la convicción del tribunal sobre la realidad del plagio. No resulta necesario insistir en que podría apreciarse, por ejemplo, la infracción de los derechos de propiedad intelectual por el plagio de una obra y rechazarlo respecto de las demás, o dicho de otra forma, el plagio de una de ellas no implica el de las otras obras.

Precisado lo anterior, debe recordarse que el Tribunal Supremo en su conocida y muy citada sentencia de 28 de enero de 1995 señaló que: 'por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio.

Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No procede (produce) confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2003 , con cita de la anterior, señala que: 'el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales'. Esta doctrina se reitera literalmente en las Sentencias de 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , y se toma en cuenta en orden a la consideración del plagio como 'copia en lo sustancial de una obra ajena' en la S. de 23 de octubre de 2001 '.

En el mismo sentido, la más reciente sentencia de 18 de diciembre de 2008 , resume la jurisprudencia en torno al concepto de plagio indicando que: 'El sentido general del plagio se centra en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995 , 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 ) y no constituye plagio cuando son dos obras distintas y diferenciables aunque tengan puntos comunes de exposición ( sentencia de 20 de febrero de 1992 ) y no se da un pleno calco y copia ( sentencia de 28 de enero de 1995 ) aunque tengan 'múltiples e innegables coincidencias' ( sentencia de 7 de junio de 1995 ) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino 'accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales' ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999 ).

Perfilado en los términos indicados por nuestra jurisprudencia el concepto de plagio, del examen directo de las obras enfrentadas (documentos 5 y 6, 7 y 8, y 9 y 10 de la demanda) cabe concluir que a pesar de las coincidencias impuestas por la común materia que se analiza en las distintas obras, no se aprecian coincidencias estructurales básicas y fundamentales, lo que conducirá a la confirmación de la sentencia apelada en este particular que rechazó la infracción de los derechos de autor.

El MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL de la demandante se estructura por conceptos ordenados alfabéticamente comenzando por el de 'Aproximación a la legislación social' (página 7 y ss) y concluye con el de 'Vacaciones' (página 1483 y ss). El LEX MENTOR LABORAL de las demandadas desarrolla el estudio de esta disciplina ordenándola conforme al criterio sistemático que consideró más adecuado, comenzando por el análisis del 'Contrato de trabajo' (página 1 y ss) para concluir con el 'Personal estatutario' (página 1545 y ss).

El planteamiento de las obras, ya desde este punto de vista, es radicalmente diferente.

El apelante destaca -lo que sería común a las tres obras- que las demandadas han copiado la elección de las palabras en negrita en muchos pasajes, lo que supone que no sólo se destacan las mismas palabras sino que utilizan la metodología propia de la actora, según se afirma por la recurrente, conforme a la cual se eligen para resaltar aquellas palabras o expresiones que permiten una lectura sesgada o en diagonal del texto, de forma que una lectura aislada de las negritas permite hacerse una visión rápida y superficial del contenido de dicho pasaje.

Analizando las referencias marginales citadas al efecto por el recurrente y, concretamente, las nº 8181 y 8182 del MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL de las demandantes (citándose erróneamente, de nuevo, la página en la que se insertan dichas referencias que no es la 1.072 sino las páginas 1.116 y 1.117) y la nº 040475 del LEX MENTOR LABORAL de la obra de las demandadas, se comprueba que ni las palabras destacadas en negrita en el MEMENTO permiten esa lectura sesgada, abreviada o en diagonal que sugiere como metodología propia la apelante, ni existe más coincidencia que la natural derivada de destacar las palabras más relevantes de la materia común que se aborda, existiendo muchas palabras en esos mismos pasajes que en una obra se destacan y en otra no, como a continuación puede comprobarse.

Así, en el MEMENTO podemos leer en negrita: 'Del representante de comercio.obligaciones. a). promocionar. instrucciones b). promoción. c). noticias inmediatas. d). cobro. responsabilidad patrimonial. e).información. f). empresas competidoras. g) . otras empresas. h) .otras.

Del empresario. obligaciones. a) retribución. b). documentos y materiales. c). aceptación o rechazo. d). operaciones contratadas. e). cambios. f). pedidos. g) otras.'

En la referencia marginal de la obra de las demandadas citada por el recurrente en la que se trata la misma materia, las palabras destacadas en negrita son las siguientes: '. empresario... obligaciones. retribución pactada. necesarios para el desarrollo de la actividad. noticia inmediata. cumplir en los términos pactados. circunstancias de la actividad. pedidos recibidos. otras. trabajador. obligaciones. promocionar. competencia desleal. noticias inmediatas. gestionar el cobro. responsabilidad patrimonial. informando al empresario. empresas competidoras. otras empresas.'.

En el documento nº 12 de los aportados con la demanda, la parte actora incluye un total de 27 apartados en los que se analizan concretos aspectos de las obras enfrentadas dedicadas a la materia laboral de las que se deduciría el plagio. La propia parte, en la mayoría de los apartados califica de mera similitud el contenido o la estructura de los pasajes o apartados de las obras que analiza que, estudiando idéntica institución, contrato o materia jurídica no implica plagio. Tampoco parece que pueda extrañar, por ejemplo, que se estudie la cláusula de blindaje con relación al personal de alta dirección o que se remitan a la correspondiente obra de carácter fiscal para el estudio en profundidad del tratamiento fiscal de la indemnización, cuando no se reprochan coincidencias en el desarrollo de esa materia (ficha nº 1 adjunta al documento nº 12). En la ficha nº 2 se afirma la existencia de gran similitud en la presentación y negritas de la página 110 del MEMENTO y la página 1073 del LEX MENTOR (en realidad 1.013), similitud que no se fundamenta y que el tribunal no aprecia, como ya se ha dicho con carácter general y con relación a los concretos apartados recogidos por el demandante en su demanda. De igual forma, la inclusión de los profesionales taurinos (ficha 3) en obras que pretenden ser exhaustivas en el ámbito laboral no puede resultar extraña, teniendo origen la similitud de los contenidos en el particular resumen que se hace en cada uno de los textos de las normas que regulan la relación laboral de dichos profesionales. En el apartado nº 9 del documento n º 12 de la demanda, por citar otro de los apartados a título de ejemplo, se alude a identidad de contenidos en la página 364 del MEMENTO (en realidad, página 366) y la página 576 del LEX MENTOR cuando en la correlativa ficha 9 ya no se habla de identidad sino de similitud, lo cual es natural si se tiene en cuenta que en dichas páginas se aborda el recurso contra la sentencia por despido disciplinario y su ejecución provisional, ambas analizando, más bien resumiendo, los mismos preceptos legales por lo no cabe esperar sino la similitud, que no identidad, de ambos textos. La similitud, que no identidad, de definiciones que giran en torno a conceptos legales, tampoco implican plagio, al resultar del resumen o transcripción que cada texto hace de la misma norma, como ocurre, por ejemplo, en el pasaje que se incluye en la ficha nº 11.

Destaca también la parte apelante la reproducción de algunos errores tipográficos que figuran en el MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL que se reproducen en el LEX MENTOR LABORAL. Así, se reseña que en el cuadro inserto en el número marginal 905 de la obra de la demandante se cierra erróneamente un paréntesis que no había sido abierto y que en ese mismo cuadro se hace alusión, abreviadamente, a un Real Decreto Ley (RDL 1/1994) que, en realidad es un Real Decreto Legislativo (abreviadamente, RDLeg), errores que se reproducen en el cuadro que se incluye en el número marginal 320220 de la obra de las demandadas.

Examinados los ejemplares de ambas obras aportados como documentos nº 9 y 10 de la demanda, comprobamos que la obra de la demandada en el cuadro incluido en el número marginal 320220 (página 1.007) contiene una errata al cerrar un paréntesis que no había sido abierto: 'Cooperativas de Trabajo Asociado (socios), si la cooperativa opta por este Régimen)'. Este último paréntesis es el que se cierra sin haber sido abierto. Sin embargo, en el ejemplar de la obra de la demandante y, concretamente, en el nº marginal 905, página 123 (documento nº 9 de la demanda) tal error no existe, pues lo que leemos es lo siguiente: 'Cooperativas de Trabajo Asociado (socios), si la cooperativa opta por este Régimen'. Esto es, en el texto de la obra de la demandante no existe la errata que se dice común.

Sí es cierto que en ambos cuadros se alude abreviadamente al Real Decreto Ley 1/1994 (RDL 1/2004) cuando se trata de un Real Decreto Legislativo (RDLeg). Sin embargo, de este sólo error -que puede ser fruto de la casualidad, sin que sea completamente extraña la confusión en la cita de un tipo de norma por otra- en un libro de más 1.700 páginas, no cabe deducir el plagio y menos cuando en la ficha nº 4 del documento nº 12 de la demanda, se admite que la inclusión de una relación con los colectivos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) es habitual en obras sobre esa materia y que el cuadro que se desarrolla en la obra de las demandadas contiene errores y reiteraciones que no se aprecian en el de la demandante, como el error en la fecha de una resolución que es de 24.11.1972 y no de 14.11.1972 y la inclusión repetida de los diplomados de trabajo, lo que evidencia que el redactor del cuadro de la obra de las demandadas no ha plagiado el de la demandante pues de otra forma no contendría menciones erróneas o erratas que no se observan en el elaborado por la demandante, al margen de apreciarse algunas diferencias en la enumeración de los colectivos como la inclusión en el cuadro de la obra de las demandadas de los deportistas de alto nivel que no se recoge en la de la demandante y la inclusión en el de ésta de los ingenieros técnicos, facultativos y peritos de minas que no se refleja en el de las demandadas.

En definitiva, no se aprecia el plagio denunciado por no existir coincidencias estructurales básicas y fundamentales, aunque tengan múltiples e innegables coincidencias derivadas de la común materia que analizan, siguiendo las propias palabras del Tribunal Supremo.

Dicha argumentación es igualmente predicable a las obras de las demandadas LEX MENTOR FISCAL y LEX MENTOR SOCIEDADES MERCANTILES.

Respecto del primero, en la demanda como ahora en el recurso de apelación, al margen de la utilización de las negritas, ya descartada como plagio con carácter general, lo que se reprocha a la obra de las demandadas, con remisión al documento nº 13 de la demanda, es que se aprecian intentos claros de semejanza en los aspectos metodológicos.

En este caso, la estructura general de ambas obras responde a un esquema similar, que no idéntico, derivado del análisis de los distintos tipos de impuesto, lo que carece de originalidad en obras que, por su naturaleza, pretenden analizar, precisamente, los diferentes impuestos.

Por lo demás, la mayoría de las fichas (en total 20) que se incorporan al documento nº 13 reflejan meras similitudes puntuales entre ambas obras que no pueden fundamentar el plagio. Así, por ejemplo, el tribunal considera que carece de relevancia el hecho de que se analice en ambas obras las operaciones vinculadas tras la presunción de onerosidad en la sección o apartado correspondiente al hecho imponible que ambas desarrollan con el contenido que han considerado oportuno sus redactores (ficha nº 1); o que ambas con relación a las rentas exentas aclaren de forma similar (ficha nº 2) que no lo están las indemnizaciones no satisfechas por el Estado cuando las exentas son las prestaciones públicas ( artículo 7 de la Ley sobre la Renta de las Personas Físicas ); o que ambas obras mencionen las mismas normas cuando se analiza la reducción de los índices de rendimiento neto aplicable en determinadas zonas geográficas (ficha 3) cuando son éstas y no otras las normas aplicables. Tampoco se aprecia, por poner otro ejemplo, especial similitud en el índice de voces y tabla alfabética de ambas obras (ficha 19) que en la obra de la demandante comienza por: Abandono, Abogado, Absorción de sociedades Abuelos, Academia. y en el de las demandadas: Abancalamiento, Abandoibarra, Abandono, Abogados, Abonado..

En definitiva, las coincidencias o similitudes en el desarrollo de apartados puntuales en obras de idéntica temática no permiten afirmar la existencia del plagio denunciado, lo que es igualmente aplicable a la obra LEX MENTOR SOCIEDADES MERCANTILES a la que no cabe reprochar, por ejemplo, similitudes en definiciones que giran en torno a conceptos legales (fichas nº 2 y 3 del documento nº 11 de la demanda) o desarrollos semejantes sobre idéntica materia como, por ejemplo, con relación a las generalidades en materia de sociedades o la sociedad holding (fichas nº 1 y 29 del documento nº 11 de la demanda).

TERCERO.- La parte apelante insiste en el recurso de apelación en que las obras de las demandadas copian en su aspecto externo la edición que ha realizado la parte demandante que tiene carácter singular y, en consecuencia, que han infringido el derecho conexo que el artículo 129 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual reconoce a los editores de obras cuando la edición pueda ser individualizada por sus características editoriales, considerando que tal derecho conexo es compatible con los derechos de autor sobre la obra siguiendo, en esencia, el dictamen del profesor Nazario (documento nº 14 de la demanda) y en contra de la tesis mantenida por el profesor Domingo en el dictamen emitido como informe pericial en el pleito seguido con anterioridad por estos mismos hechos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda y que terminó por desistimiento consentido por las demandadas (documento nº 25 de la demanda).

La sentencia apelada, sin llegar a pronunciarse sobre la cuestión jurídica sobre la que se asienta la pretensión de la demandante -la existencia en el supuesto enjuiciado del derecho conexo de los editores sobre sus ediciones singulares, esto es, las individualizadas por sus características editoriales- rechaza, analizando algunas de las características puestas de manifiesto por la actora (como la encuadernación en plástico y la utilización de papel biblia), que las mismas implicasen novedad alguna al ser conocidas antes de su utilización por la demandante, indicando, además, que los correspondientes títulos no inducen a error.

La demandante consideraba en su demanda -y reitera en el recurso de apelación- que la edición de los MEMENTOS es una producción editorial individualizada y que está protegida por el derecho conexo que el artículo 129.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual atribuye a los editores sobre sus ediciones singulares.

El citado precepto, bajo la rúbrica 'Obras inéditas en dominio público y obras no protegidas', señala:

'1. Toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tendrá sobre ella los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido a su autor.

2.- los editores de obras no protegidas por las disposiciones del libro I de la presente ley, gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de dichas ediciones siempre que puedan ser individualizadas por su composición tipográfica, presentación y demás características editoriales.' (énfasis añadido).

El apartado segundo del transcrito precepto fue introducido por la Ley 20/1992, de 7 de julio, en el artículo 119 de la Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987 que ya contemplaba en su apartado primero la protección del editor de obras inéditas que estuvieran en el dominio público (ahora cualquier persona que divulgue lícitamente dichas obras) reconociéndole sobre la obra los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido al autor. El apartado segundo, que es el que ahora nos ocupa, ha pasado con idéntica redacción al apartado segundo del artículo 129 del vigente texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

La exposición de motivos de la Ley 20/1992, que introdujo en la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987 el derecho de los editores sobre las ediciones singulares respecto de determinadas obras y que ha pasado inalterado al vigente artículo 127.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , señala: '. 4. El art. 119, en su nueva versión, amplía la protección de determinadas producciones editoriales. Hasta ahora, a los editores, se les reconocen derechos de explotación de aquellas ediciones de obras inéditas que se encuentren en dominio público. En virtud de la nueva redacción también se reconocen al editor derechos de explotación de las ediciones de aquellas obras divulgadas que, encontrándose en dominio público, puedan ser individualizadas en razón de una serie de características editoriales que configuran dicha producción como una aportación de valor reconocido en su género.'.

Parece evidente que la intención del legislador era reconocer a los editores los derechos de explotación sobre sus ediciones singulares de obras que encontrándose en dominio público hubieran sido ya divulgadas y, en consecuencia, no pudieran gozar de la protección del apartado 1, esto es, de los mismos derechos de explotación sobre la obra que hubieran correspondido al autor, precisamente, por recaer la edición sobre obras que estando en el dominio público no eran inéditas.

El tenor literal de la norma ( artículo 3.1 del Código Civil ) permite extender la protección de los editores sobre sus ediciones singulares a aquellos supuestos en que aquéllas recaen no solo sobre una obra divulgada que esté en el dominio público sino sobre las ediciones de cualquier obra no protegida por los derechos de autor en tanto que el artículo 129.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se lo reconoce a '. los editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I de la presente Ley.'.

Ahora bien, la propia rúbrica del precepto se refiere a 'Obras inéditas en dominio público y obras no protegidas', estando claramente limitado el reconocimiento del derecho conexo de los editores sobre sus ediciones singulares a las que lo sean de obras no protegidas por los derechos de autor, sin que pueda extenderse a las ediciones de obras protegidas por tales derechos.

No siendo discutido que las obras de la demandante gozan de protección al amparo del Libro I del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como obra colectiva original y, concretamente, como libro científico-jurídico ( artículos 8 , 10 , 17 y ss del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ), el demandante como editor de la obra no goza del derecho conexo que sobre las ediciones singulares se contempla en el artículo 129.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

La norma delimita con precisión el supuesto en que nace el derecho conexo que a los editores se reconoce en el artículo 129.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y dicho derecho sólo se reconoce a favor de los editores de obras que no gocen de protección por los derechos de autor, sin que exista laguna o vacío que colmar por vía de la analogía ( artículo 4.1 del Código Civil ). Si la obra está protegida por los derechos de autor, el editor no tiene el derecho conexo sobre la edición individualizada, cuestión distinta es que la propia edición pueda considerarse obra original protegible por los derechos de autor, lo que no ha sido ni siquiera invocado.

De igual forma, resulta irrelevante que el artículo 3.3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual declare la compatibilidad de los derechos de autor con los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en la ley y que, simétricamente, el artículo 131 declare que los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II se entenderán sin perjuicio de los que correspondan a los autores, pues, precisamente, el derecho conexo del editor sobre su edición individualizada sólo nace cuando la edición lo es de obras no protegidas por los derechos de autor y la compatibilidad sólo es predicable respecto de los derechos reconocidos en la ley.

En todo caso, la utilización de una cubierta de plástico flexible; de papel biblia en tono crema; la inserción de cuadros con un breve índice; la utilización de la negrita para resaltar en el texto las palabras más importantes; la utilización de dos tintas, negra y sepia, reservando esta última para los títulos de los capítulos y concordancias (color que, en realidad, ni siquiera coincide con el utilizado en las obras de la demandada, al menos, en dos de ellas en las que se emplean el rojo y azul; la utilización de números marginales y la remisión de unos a otros; la realización de concordancias entre parágrafos; y la utilización de párrafos con una mayor sangría lateral y dos tipos de letra, tampoco individualizan a la edición de la demandante o, como indicó la exposición de motivos de la Ley 20/1992, que como ya hemos indicado es la que introdujo la norma en la derogada Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987, dichas características no implican 'una aportación reconocida en su género'.

No se trata de si es o no la por primera vez que se combinan unas determinadas características editoriales, todas ellas ya conocidas, sino si dicha combinación individualiza la edición, la hace singular, en suma, si supone una verdadera aportación reconocida en su género y sobre este extremo la pericial aportada por la demandada 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' como documento nº 84 de su contestación, es contundente, al afirmar el perito don Isaac , técnico editorial, que las características de la edición de la demandante, consideradas en su conjunto, no singularizan la edición.

La singularidad de la edición no puede mantenerse sobre la exclusiva base del dictamen del profesor Nazario , no sólo porque el examen de la composición tipográfica, presentación y demás características editoriales de una obra, exceden del habitual ámbito de conocimiento de un jurista, aunque esté fuera de toda duda la autoridad doctrinal de su autor como tal jurista, sino porque aun cuando en su informe se afirma que las características editoriales utilizadas singularizan la obra, en realidad, el propio autor del dictamen admite que sólo confieren a la edición 'cierta peculiaridad' y, en consecuencia, no parece suficiente para individualizar la edición y reconocer su carácter singular por implicar una aportación reconocida en su género.

CUARTO.- La parte apelante considera que los MEMENTOS son también bases de datos no electrónicas cuya fabricación ha exigido una inversión sustancial y que, en consecuencia, gozan de la protección del derecho sui generis reconocido en el artículo 133 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , derecho que el demandante considera infringido por las demandadas a las que imputa haber extraído y reutilizado parte de su contenido.

En el recurso de apelación se reprocha a la sentencia que no se ha pronunciado sobre la infracción de las bases de datos articulada en la demanda con fundamento en el citado artículo 133 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , incurriendo en incongruencia omisiva o infra petitum.

Es cierto que la sentencia apelada aun cuando desestima la demanda no analiza la infracción del invocado derecho sui generis del demandante como fabricante de las bases de datos, cuya infracción también fundamentaba algunos de los concretos pedimentos de la demanda.

Sin embargo, la parte demandante y ahora apelante debió solicitar el oportuno complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al no hacerlo, no puede ahora denunciar la infracción procesal ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio de que se analice la cuestión de fondo que también se suscita en el recurso, esto es, si los MEMENTOS constituyen también bases de datos y si se ha infringido el derecho sui generis que se reconoce al fabricante.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).'.

El apelante mantiene, apoyado en el dictamen del profesor Nazario , que los MEMENTOS por ella editados son, además de obra colectivas originales de carácter jurídico, bases de datos no electrónicas en la medida que integran una serie de normas jurídicas, resoluciones judiciales y conceptos, seleccionados por sus redactores y ordenados de tal forma que los usuarios pueden buscar y acceder de forma individual a cada uno de ellos.

Las bases de datos gozan de una doble protección en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ya que pueden ser objeto de derecho de autor en la medida que sean creaciones intelectuales originales ( artículo 12 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ) y, además, con independencia de que sean o no creaciones originales y, en su caso, compatible con los derechos de autor, se reconoce al fabricante el derecho sui generis sobre la base de datos, el cual protege la inversión realizada para la obtención, verificación o presentación de su contenido, siempre que dicha inversión sea sustancial, evaluada cuantitativa o cualitativamente y ya lo sea en medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza (artículo 133).

En el supuesto de autos sólo se invoca el derecho sui generis sobre la base de datos.

El concepto de base de datos es común tanto como objeto de derechos de autor como del derecho sui generis y se define en el artículo 12.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , precepto al que se remite el artículo 133. El concepto ha sido tomado del artículo 1.1º de la Directiva 96/9/CE , objeto de trasposición mediante la Ley 571988, que modificó del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Dicho precepto establece: '2.- A los efectos de la presente ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se considerarán bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática y metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.'.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 9 de noviembre de 2004, C-444/02, asunto Fixtures Marketing , señaló que: '29. la calificación de base de datos está supeditada, en primer lugar, a la existencia de una recopilación de «elementos independientes», es decir, de elementos separables unos de otros sin que resulte afectado el valor de su contenido informativo, literario, artístico, musical u otro.

30 La calificación de una recopilación como base de datos supone, en segundo lugar, que los elementos independientes constitutivos de dicha recopilación estén dispuestos de manera sistemática o metódica y resulten accesibles individualmente de una u otra manera. Sin que se exija que tal disposición sistemática o metódica sea físicamente visible, según el considerando vigésimo primero de la Directiva, el requisito en cuestión implica que la recopilación figure en un soporte fijo, sea de la

naturaleza que sea, y esté dotada de algún instrumento técnico, como pueden ser los procedimientos electrónicos, electromagnéticos o electroópticos, a tenor del considerando decimotercero de la misma Directiva, o de algún otro instrumento, tal como un índice, sumario, plan o modo de clasificación que permita la localización de cualquier elemento independiente contenido en su seno.

31 Este segundo requisito permite que la base de datos en el sentido de la Directiva, caracterizada por un instrumento que hace posible localizar dentro de ella cada uno de sus elementos constitutivos, pueda distinguirse de una colección de elementos que facilita información pero carece de todo instrumento de tratamiento de los elementos individuales que la componen.

32 Del análisis precedente resulta que el concepto de base de datos en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva se refiere a toda recopilación que incluya obras, datos u otros elementos, separables unos de otros sin que el valor de su contenido resulte afectado, y que esté dotada de un método o sistema, sea de la naturaleza que sea, que permita localizar cada uno de sus elementos constitutivos.'.

Desde luego, no cabe atribuir a los MEMENTOS la consideración de bases de datos de normas jurídicas o resoluciones judiciales, pues no se trata de colecciones de normas o resoluciones judiciales independientes que estén dispuestas sistemáticamente y a las que se pueda acceder individualmente, por ejemplo, mediante los índices. Así, si se quisiera acceder, por ejemplo, a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1972 que se cita en el MEMENTO PRÁCTICO SOCIEDADES MERCANTILES debería rastrearse todo su contenido hasta hallar la misma en una concreta página de la obra (237). La misma situación se da si a lo que quisiera acceder el usuario es a la Disposición Adicional 3ª de la Ley 45/92 que se menciona en un concreto pasaje del MEMENTO PRÁCTICO SOCIAL (página 1.413).

Tampoco parece que se trate de bases de datos de conceptos jurídicos no electrónicas, calificación que entonces merecería cualquier libro de consulta jurídica prácticamente por el mero hecho de tener un índice. En todo caso, aunque se admitiera dicha calificación sobre la base de ser separables unos conceptos de otros, sin que el valor de su contenido resultara afectado, pudiendo localizarse cada uno de ellos a través de los correspondientes índices, en tanto que en la demanda lo que se reprocha como infracción del derecho sui generis sobre la base de datos es la misma conducta en que se funda la infracción de los derechos de autor sobre la obra colectiva, negado el plagio resulta insostenible mantener que las demandadas han procedido a la extracción o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial de la base de datos o, en su caso, a la extracción o reutilización repetida y sistemática de partes no sustanciales de la base de datos que es lo que integra el contenido del derecho sui generis que confiere al fabricante de la base de datos el artículo 133 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

QUINTO.- Confirmada la sentencia en tanto que rechaza la infracción con fundamento en la Ley de Propiedad Intelectual, debe analizarse ahora la desestimación de la demanda desde la perspectiva de represión de la competencia desleal.

La entidad demandante entiende que la conducta de las demandadas puede ser tipificada como un ilícito concurrencial y, concretamente, como acto de imitación con aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal .

La sentencia dictada en primera instancia estimó prescritas las acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal al rechazar que la conducta de las demandadas pudiera calificarse como de acto continuado o repetitivo, considerando que se trataba un acto único: la publicación de las obras en el año 2003 y, en consecuencia, que al tiempo de la interposición de la demanda (4 de enero de 2007) habían transcurrido con exceso los plazos de prescripción señalados en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos. Esto es, un año desde que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la infracción, que se patentiza con el requerimiento practicado el día 2 de junio de 2003 (documento nº 19 de la demanda) e incluso más de tres años desde la realización del acto de competencia desleal.

El computo de los plazos de prescripción respecto de las acciones de competencia desleal, con relación a la redacción del artículo 21 aplicable al supuesto de autos por razones temporales, es abordada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 , que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'.

Dicha doctrina se establece tras analizar la cuestión en los siguientes términos que, por su claridad, se transcriben literalmente a continuación: 'La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aun habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -'dies a quo'- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca.

Ambas opiniones tienen diversas razones de apoyo. En favor de la primera se invoca el texto literal del precepto legal -donde no se distingue-, la seguridad jurídica, y que con el otro criterio se produce una imprescriptibilidad de la acción de cesación y se facilitan situaciones abusivas en cuanto que el legitimado para perseguir el acto puede esperar a su conveniencia a una situación 'propicia' para poner fin a la actuación, o a aprovechar las inversiones realizadas por el competidor para obtener un rédito; y ello resulta tanto más injusto en los supuestos no suficientemente claros en relación con la existencia de la ilicitud. En sentido contrario -favorable al segundo criterio- se alude a la terminología del precepto en relación con la teoría de la 'realización'; la doctrina jurisprudencial dictada sobre 'el daño continuado' en aplicación de los arts. 1.968.2 y 1.969 CC ; que no se puede consolidar un derecho a perturbar (tema también de especial interés en relación con la acción negatoria de las inmisiones); y que con el criterio estricto acabaría por sanarse conductas desleales o tolerarse la distorsión del mercado y se consolidaría una especie (inconcebible) de derecho a competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo. Asimismo se pone de relieve que el bien jurídico protegido es la competencia como institución y que los intereses tutelados son los de todos los partícipes en el mercado, incluidos, entre otros, los de los consumidores, así como el interés general; y a ello se añaden otras reflexiones como las relativas a que la prescripción extintiva debe ser objeto de una interpretación restringida, o al menos estricto, y que las posibles situaciones abusivas a que se refieren los defensores del otro criterio tienen paliativos enervatorios en las doctrinas sobre el abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, con la perspectiva específica de la pérdida del derecho por retraso desleal ('verwirkung').

El criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio ( SS. 16 de junio de 2.000 , 30 de mayo de 2.005 , 29 de diciembre de 2.006 , 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 ), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , (BOE 31 de diciembre), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, estableciendo que 'las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta', inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

No se discute que al tiempo de la interposición de la demanda concurrían en el mercado las obras de ambas partes que en esa fecha estaban siendo distribuidas y comercializadas, por lo que no cabe duda alguna de que se trata de un acto continuado en el tiempo que no agota sus efectos con su edición o publicación.

En la propia contestación de la demanda de la entidad 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' se afirma que: 'En efecto, a nadie se le escapa que las actividades desarrolladas en el ámbito mercantil difícilmente son de ejecución instantánea, sino que tienen un carácter eminente, permanente, duradero y repetitivo, pues de lo contrario la competencia no necesitaría ningún tipo de protección.', para a continuación defender que la acción estaba prescrita porque debía computarse desde que el perjudicado tuviera conocimiento del acto aunque sus efectos fueran permanentes o continuados (página 54 de la contestación). De similar forma, la codemandada admite en el escrito de oposición al recurso de apelación la permanente actualización de las obras y la existencia de posteriores ediciones aunque niegue el carácter continuado del acto que se reputa desleal (página 3 del recurso).

Los razonamientos expuestos determinan que deba rechazarse la prescripción de las acciones de competencia desleal y al haber sido apreciada en la sentencia procede ahora analizar si concurre o no el ilícito concurrencial invocado en la demanda.

La parte actora sostenía en su demanda el ilícito concurrencial de imitación desleal, en primer término, en la propia infracción de los derechos de propiedad intelectual. Rechazada la vulneración de los derechos de propiedad intelectual no puede asentarse el acto desleal en la infracción de los derechos de exclusiva. Además, como reitera el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2008 , la Ley de Competencia Desleal no duplica la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial (o intelectual), de modo que tiene carácter complementario ( sentencias de 13 y 21 de junio y 4 de septiembre de 2.006 , y 17 de julio de 2.007 ), pero no puede suplantarla y menos sustituirla ( sentencia de 1 de abril de 2.004 ) funcionando ante la inexistencia de unos derechos de exclusión ('en lugar de') o bien más allá de los lindes objetivos y del contenido del correspondiente derecho de exclusión ( sentencia 20 de mayo de 2.008 ).

Rechazada la infracción de los derechos de propiedad intelectual debemos analizar la conducta denunciada desde la perspectiva de la ilícita concurrencia en el mercado en los aspectos invocados por el apelante que no están amparados por el derecho de exclusiva.

Dicho lo anterior, debe precisarse que el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios y, en el segundo, que es el aquí invocado, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

Dado que los actos de imitación deben recaer sobre las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, sobre las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos y no sobre las creaciones formales, esto es, las formas de presentación, los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos, resulta irrelevante la alegada similitud entre las denominaciones de las obras enfrentadas que, en su caso, podrían fundamentar los ilícitos de los artículos 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal .

En todo caso, ni siquiera se aprecia la alegada similitud entre la denominación de las obras: 'MEMENTO PRÁCTICO' y 'LEX MENTOR', que son perfectamente distinguibles desde el punto de vista fonético e incluso conceptual, siendo radicalmente diversa la apreciación de conjunto de ambas denominaciones.

Además, para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , se requiere la constatación de la imitación que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ).

En definitiva, los actos de imitación exigen que la prestación o producto que se dice imitado tenga singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2012 ).

En el supuesto enjuiciado, no se precisa por la parte demandante y ahora apelante, al analizar el ilícito concurrencial, en qué consistiría la singularidad competitiva del producto de la demandante ni, desde luego, lo aprecia el tribunal en el mero hecho de ser una obra jurídica de consulta o en los elementos externos (cubierta de plástico, utilización de negrita, marginales..) en que la apelante también fundamentaba la singularidad de la edición que ha sido rechazada en sede de propiedad intelectual.

Se incide en el recurso, especialmente, en el acto de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno cuyo rechazo no sólo se justifica por lo ya expuesto sino porque, además, exige un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 y 16 de noviembre de 2011 ). Ahorro de costes que la parte apelante no fundamenta en modo alguno en su demanda por lo que se ignoran los concretos datos en los que la apelante sostiene tal afirmación y que difícilmente es sostenible cuando la entidad 'PLANETA DE AGOSTINI PROFESIONAL Y FORMACIÓN, S.L.' ha acreditado haber soportado unos gastos de 902.815 euros en los ejercicios 2002 y 2003 para el desarrollo de los LEX MENTOR (documento nº 24 de la demanda, consistente en el informe pericial emitido por doña Ángeles en el pleito seguido con anterioridad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda). En todo caso, la demandante inició la comercialización de sus obras en el año 1992 (documento nº 18 de la demanda) mientras que el competidor lo hace en el año 2003, esto es, once años después que la actora, por lo que parece razonable entender que estaban completamente amortizados los costes de creación del producto supuestamente imitado, desvaneciéndose la desventaja competitiva que se ocasionaría al pionero.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia apelada en tanto que se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de todas las peticiones deducidas en la demanda.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales causadas con el mismo sean de preceptiva imposición a la parte apelante, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad 'EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S.A.' contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , en el procedimiento núm. 52/2007 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la parte dispositiva de la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.