Sentencia CIVIL Nº 351/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 718/2016 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 718/2016
Procedimiento ordinario nº 491/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí
S E N T E N C I A Nº 351/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 491/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 5 de Rubí, a instancias de D.
Severino y Dª. María Luisa representados por la Procuradora Sra. María Santín Perarnau, contra Dª. Claudia
representada por la Procuradora Sra. Mónica Llovet Pérez los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
7/4/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que esfimando íntegramente la demanda intrepuesta por D. Severino y Dª. María Luisa contra Dª. Claudia debo condenar a la citada demandada a la obligación de hacer respecto de la restauración de la verticalidad de la valla, así como de detener y estabilizar el movimiento de desplome de tierras conforme a las directrices comprendidas en el informe pericial del Sr. Jose Enrique que se detallarán en ejecución de Sentencia y costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 22/3/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Claudia , se articula en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba; y 2) inexistencia de servidumbre natural de aguas. Obligación de los actores de canalizar y evacuar las aguas pluviales. Incidencia de esta obligación en el tipo de reparación. No obstante, al final del recurso de apelación se efectúan tres peticiones de forma alternativa o subsidiaria, que se exponen del siguiente modo: a) petición principal, que se dicte Sentencia declarando que la apelante no es responsable del daño objeto del litigio, absolviéndola de las pretensiones ejercitadas contra ella y con la imposición a la actora de las costas de primera instancia; b) con primer carácter subsidiario, se declare que la apelante y los actores Don Severino y Doña María Luisa son responsables, en concurrencia de culpas del daño causado, fijando las bases de la reparación que constan resumidas en la alegación décima, sin imposición de costas en primera instancia; y 3) como subsidiaria de las anteriores, se declare que la demandada es responsable exclusiva del daño, fijando las bases de la reparación que constan en la alegación undécima, y sin condena en costas de primera instancia.

2. El objeto de este litigio versa sobre la eventual responsabilidad de la demandada al mover el talud, situado frente a su casa, que ha causado filtraciones de agua a la propiedad de los actores, que antes de las obras efectuadas no existían. Al respecto debe indicarse que la acción ejercitada en la litis es la de la culpa extracontractual o aquiliana, sin que se discutiera en el debate procesal de primera instancia la existencia o inexistencia de una servidumbre natural de aguas, regulada en el artículo 546-11 del Codi Civil de Catalunya, pues ninguna de las partes ejercitó acción por medio de demanda o reconvención para discutir la existencia o no de dicha servidumbre, razón por lo que en esta alzada no debemos entrar a examinar esta alegación, pues se trata de una quaestio nova , que no se planteó en primera instancia.



SEGUNDO. - 1. Para que pueda apreciarse la responsabilidad por culpa aquiliana es menester que concurran los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente, a saber: a) una acción u omisión del agente, b) que la conducta le sea imputable por haber obrado culposamente, c) un daño cierto, real y ya producido, evaluable económicamente y d) una relación causal adecuada entre la acción y el resultado producido, siendo indiferente la teoría que se adopte al respecto, dado que en cada caso concreto puede acogerse cualquiera de los criterios doctrinales aplicables, según las condiciones del evento acaecido. Ahora bien, en todo caso para que pueda apreciarse responsabilidad en la conducta culposa (entendida la culpa en un sentido amplio) es presupuesto previo que la misma pueda imputarse a una determinada persona, física o jurídica, ya que en caso contrario falta el requisito interno de la responsabilidad, que es la imputabilidad de la acción u omisión.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2003 declaró: 'la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos (la acción y el daño causado) tienen naturaleza fáctica; otros (la culpa o negligencia y la relación de causalidad) tienen marcado matiz jurídico'. Asimismo, más adelante la referida Sentencia, precisa:' En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que «como ha declarado esta Sala en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; esto es, que los daños o perjuicios deriven o fueron ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar». Y la sentencia de 9 de octubre de 2000 afirma que «el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa»; asimismo tiene declarado esta Sala que «corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al que ejercita la acción» ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 )'. Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 385/2011, de 11 mayo , siguiendo esta línea jurisprudencial, precisa:' »El TS, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte de los demandados, de forma que, para que pueda operar la presunción 'iuris tantum' de culpa, ha de partirse necesariamente de, al menos, un principio de prueba, indiciaria que permita atribuir a la demandada el resultado lesivo y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el porqué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 23-3-84 , 17-12-86 , 28-10-88 , 19-12-92 , 13-6-96 y 4-21-97), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9-3-1984, 26- 11-1990, 23-11-1991 y 20-5- 1993, pronunciándose en análogos términos la STS 2-4-1996 , que recoge las de 3-11-1993 y 29-5-1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba sólo alcanza al campo de la culpa, siempre, que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad de la demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. La acción pues como hecho nuclear, desencadenante de la obligación de resarcir, precisa de una actuación imprudente, descuidada, negligente de la que deriven daños a terceras personas no ligadas por vínculos contractuales, o fuera de la órbita de éstos, sin que la relación o nexo causal entre el actuar del agente y el resultado se vea interferido por ningún elemento extraño.

» La tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad por culpa extracontractual no ha llegado pues a la exclusión total del elemento subjetivo de la culpabilidad, que está íntimamente ligado a la diligencia en el obrar, exigible de acuerdo con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, artículo 1104 del Código Civil . Igualmente, la STS 12-11-1993 aclaró que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable, ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad'.

2. En el caso enjuiciado, ya se ha indicado en el apartado 2 del fundamento jurídico de esta sentencia el objeto de este litigio, por lo que la cuestión a determinar es si la demandada es o no la responsable de las filtraciones de agua producidas en la finca de los actores. Para resolver esta cuestión debemos atender fundamentalmente a la documental aportada y las dos periciales practicadas, así como al resto de pruebas practicadas en el juicio. En este acto procesal, en primer lugar, declaró la demandada Doña Claudia , quien manifestó: 'Tuve problemas con el constructor; obtuve permisos para hacer la casa, pero no recuerda si había o no modificación de pendiente. Nunca se ha tocado esta pendiente y no recibe ningún requerimiento de queja de los actores. Tuve que ejecutar un muro para recoger las aguas de arriba; esas aguas llegaban cundo llovía.

A los actores les dije que recogieran las aguas, pero no lo hizo y construimos un pequeño muro abajo. Estos señores nunca están y cuando se intenta hablar con ellos es imposible'. Posteriormente, uno de los actores, Don Severino , quien expuso que con anterioridad a las obras de la demandada no se producían filtraciones de agua y que el problema derivó de que movieron el talud. En concreto dicho actor especificó: 'Ha estado toda la vida así y nunca ha habido problemas hasta que se modificó el talud el año 2012. Antes nunca hubo problemas de aguas. Tengo canalizaciones para la casa y la entrada. El pozo no sabe si tiene salidas de agua.

El agua allí es muy profunda, está a unos 18 metros de profundidad'. Al exhibírsele la página 5 del dictamen de la parte actora precisa que 'en la finca del núm. 18 la valla no ha cedido, ni en un sitio, ni en otro. En otra finca ha cedido sólo en un punto concreto. El talud de la núm. 18 no tiene la misma pendiente, es muy distinta. Cuando teníamos la finca antes que la Sra. Claudia , teníamos árboles, pero desaparecieron; en otra finca contigua había también árboles, que han desaparecido casi todos. Las pendientes son radicalmente distintas (se le vuelven a exigir fotos, pp. 15 del dictamen), pues la calle Pins i Oliveras tiene una pendiente muy pronunciada'. En cuanto al dictamen de la demandad, previa exhibición de las páginas 14 y 15 de su dictamen, afirma 'aquí la pendiente es la que hay ahora, aquí es muy suave, pero en las fotos de la actora la pendiente es más acentuada. Del corte del talud a mi parcela no sabe la distancia que hay, pero está muy cerca. En el año 2009 no sabe si hubo modificación del talud, pero si lo hubo fue muy pequeño. En el año 2012 trabajaron las máquinas y ya les dije que quitaban demasiada tierra. Fui al Ayuntamiento y me dijeron que no podían hacer nada. En mi parcela no he efectuado ningún rebaje del terreno. Las rejillas que hay las puso el Ayuntamiento'. Por último, en cuanto a la valle y el terreno, indicó: 'La valla falló poco tiempo después de las obras, no fue de forma inmediata. El terreno sólo ha vencido en la zona de las obras. Esa zona es la más baja'.



TERCERO. - Valor de la prueba pericial. Dictámenes periciales practicados.

1. Los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: " I.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: Ir.-Se trata de documentos periciales , ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que: «En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995 .» III.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.- A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".# 3. En el caso enjuiciado, ambas partes litigantes aportaron dos pruebas periciales, si bien los profesionales que las emitieron no contestaron conjuntamente en el acto del juicio porque la parte demandada se opuso a ello. En primer lugar, examinaremos la pericial emitida por Don Jose Enrique , Arquitecto, propuesto por la parte actora (doc. 6 demanda, pp. 13-40). Este perito, en las 26 a 28 del informe (pp. 26 y 27 de los autos) se refirió al movimiento del talud efectuado en el Pasaje Pins i Oliveres 5 y 8, en el año 2012, indicando que 'este último movimiento de tierras del 2012 modificó el terreno y creó un nuevo talud que no ha estado reforzado o estabilizado de ningún modo, y que tiene una pendiente excesiva, que impide la estabilidad de la valla que se encuentra en su cima. Debido a la configuración de la parcela Pins i Oliveres, 5-8, y a la situación de la valla en la parte inferior del terreno, esta zona recibe aguas de la parcela que siempre habían circulado y habían sido absorbidas por el propio terreno, y que eran frenadas y absorbidas por las tierras que se han retirado'. En el dictamen se observan dos gráficos sobre el curso de las aguas en el terreno (pp. 26 y 28 del informe), que clarifican la versión del perito, quien más adelante explica que 'se genera un fenómeno de vaciado de la tierra inferior al caer hacia el lado en que se han vaciado las tierras y que ya no se pueden retener o equilibrar la valla. Este fenómeno se produce a lo largo de la valla, que coincide con el movimiento de tierras realizado en la parcela de la Avenida de Rubí, 16'; 'este fenómeno desaparece cuando la valla llega a la parcela de los números 18 y 20, que no han modificado el terreno con una pendiente excesiva o si lo han hecho han construido un muro o medidas estabilizadoras del terreno para sustenten suficientemente la valla que se encuentra en sus cimas'. Concluye el Perito que 'las obras realizadas en la Avenida de Rubí, 16 en el año 2012 han modificado el perfil del terreno natural existente , han creado un nuevo talud de tierra , excesivamente inclinado y sin medidas de estabilización de la tierra y/o la propia valla que se encuentra en su cima. Modificando la estabilidad y el equilibrio de la valla divisoria con las parcelas del Pasaje Pins i Oliveres, 5-8, este fenómeno sólo tiene lugar en la zona donde se encuentra este talud, pese a que la valla es más extensa'.

4. En cuanto a la forma de reparación, propone que, para restituir la valla a su estado inicial, primero se debería detener y estabilizar el movimiento de desplome y, en segundo lugar, restaurar la verticalidad de la finca. Seguidamente expone que 'dada ..la complicación técnica de restaurar su verticalidad, que implicaría la practica sustitución de la antigua valla, y dado que asumiendo esta inclinación, si se asegura la estabilidad de la valla, esta cumpliría su funcionalidad de forma suficiente, por lo que recomienda sólo la estabilización del movimiento de desplome de la valla. Esta estabilización del movimiento de desplome se puede hacer de dos maneras: 1ª) Restaurando la forma inicial del talud de la parcela vecina. Esto implicaría una disminución de la utilidad de la superficie de la parcela, en que se efectuaron las obas, y aseguraría la estabilidad de la valla. 2ª) Adoptar la fundamentación de la valla a la nueva configuración dada por las modificaciones del terreno. Ya que la fundamentación existente era suficiente y las características del terreno natural, si ahora se adapta la fundamentación a las nuevas características de la valla, entonces se mantendrán las características funcionales de la parcela, en que se realizaron las obras, y la funcionalidad de la valla' (vid.

gráficos explicativos, pp. 27 informe). Posteriormente, en el juicio, el perito se ratificó en el dictamen y lo aclaró especialmente en cuanto al dibujo de la página 26 del informe (pp. 26 de los autos), en el que se detallan los diferentes perfiles del talud: 1) el perfil del terreno natural; 2) el perfil del terreno según el proyecto de obras; 3) el perfil del terreno después de las primeras obras; y 4) el perfil del terreno después de las obras de 2012. Concretamente, en el acto del juicio, declaró: 'Había una modificación del talud, que no se corresponde al actual. En el 2012 se hicieron unas obras y se modificó la pendiente del talud; esa modificación no se corresponde con el Proyecto de 2009, pues ahora el talud tiene más inclinación. El talud se ha retrasado para ganar superficie plana'. Seguidamente, previa exhibición del dictamen, explica cual era el primer talud (el inicial), la modificación previsto en el año 2009, y el talud actual (vid. pp. 16 y 26 del dictamen), indica que 'el talud se ha retrasado para ganar superficie plana, que tiene más uso. El Sr. Severino no ha modificado su terreno, tal como lo vi durante unos 20 años no se ha modificado. El perfil del terreno del vecino no se ha modificado'; explica las fotos de las páginas 22 y 23 del dictamen, y concreta: 'tal como está ahora el muro no es legalizable, vulnera el art. 90. Creo que no debía haber proyecto, ni cumplía la normativa, aunque no puede asegura el tema del proyecto porque no tuve acceso al registro del Ayuntamiento; no me lo dejaron ver. La valla afectada es de 16,20 m (vid. pp. 7 dictamen). La rotura llega al máximo en esta zona; coincide el ancho de la parcela con la zona afectada y si no se hace nada el proceso de descomposición continúa. Si no se ponen medidas correctoras al talud es lógico que se produzca un socavón, que ahora también se ha producido. Se ha urbanizado la calle, no la finca. El régimen de aguas no ha cambiado por la urbanización de la calle. Si que llueve y hay zonas urbanizadas, pero están urbanizadas desde hace años. No he mirado si hubo más precipitaciones en el año 2012, pero el agua es la herramienta no la causa. La causa de los daños no es la deficiente conservación, pues el tocho no está disgregado, ni hay falta de cimentación. Los problemas de la valla son de tipo estético'.

5. La parte demandada incidió en dos cuestiones de la pericial, la explicación de los diferentes perfiles del talud en la pp. 16 de dictamen y las soluciones propuestas. En cuanto a la primera, el Perito indicó: 'El dibujo coincide sobre la realidad; la línea del talud es la que se muestra en la página, la efectúe en orto fotografía, con planos, con proyectos y con otros medios puede calcular la realidad del talud; no puede efectuar las medidas in sitúa porque no me dejaron entrar. Así ha llegado que se ha movido el talud (pp. 16 - pp.

21 de los autos). Entre el año de la página 16 (30 diciembre de 2010), pero si vamos a la página 17, que se corresponde al año 2012, y vamos a la página 26 aquí se observa la situación actual. En esta página se describe el perfil natural del terreno; el perfil del terreno en el proyecto de 2009; el perfil después de las obras previstas el 2009; y el perfil del terreno después de las obras de 2012. Las obras no son legalizables porque no cumplen la normativa, por lo que debe efectuarse una adaptación del terreno antes de legalizarla.

No pude ver el expediente porque no está legalizado; las obras no se realizaron conforme a la normativa. La causa de la caída es que el talud es excesivamente inclinado. Es una valla de construcción simple'. Respecto a las dos soluciones propuestas en los dos dictámenes que ha presentado, manifestó: 'Las dos soluciones son apropiadas; son el mínimo suficiente para arreglar los problemas existentes, sin embargo, los costes son diferentes porque las soluciones son más distintas. En el segundo dictamen indica que la solución técnica de recuperar la verticalidad es muy difícil, por lo que propone dos soluciones. Recuperar la verticalidad es difícil, pero otras propuestas solucionan el sistema. El terreno se ha debilitado y debe recuperar propiedades.

Esta circunstancia, las tasas y los honorarios, así como el tratamiento del talud es lo que aumentan el coste de la reparación'.

6. La pericial de la parte demandada fue elaborada por los Peritos Don Cipriano y DON Genaro , del ESTUDI D#ARQUITECTURA GEMS 59 SLP, si bien en juicio compareció únicamente Don Genaro .

En el dictamen (pp. 72 -104) se destacan las siguientes conclusiones: 1) Si bien es cierto que en la finca de la demandada se han efectuado diversas actuaciones y movimientos de tierras con el fin de acondicionar la parcela para su uso, ésas no han sido la causa del desplome de la valla delimitadora entre parcelas, a a partir del año 2012, tal y como sostiene el perito de la actora. 2) La valla es una simple valla delimitadora, compuesta de unas pilastras de hormigón armado y malla metálica apoyadas sobre una base de tochana, sin consideración de valla de cerramiento y mucho menos de elemento de contención de tierras. 3) Debido a la configuración de la parcela y a la situación de la valla, ubicada en la parte inferior de la misma, las tierras situadas bajo la base de apoyo de la valla están, y han estado sometidas a lo largo de los años, a la incidencia constante de las escorrentías de agua de lluvia que descienden de modo natural, circunstancia que provoca su descohesión. 4) A este hecho hay que añadir que, como consecuencia de la urbanización y pavimentación de los viales y concretamente del tramo correspondiente al Pasaje Pins i Oliveras...el volumen de aguas que inciden sobre la parcela se ha multiplicado notablemente, ya que con anterioridad a la pavimentación de los viales las aguas de lluvia, que caían sobre los mismos, eran parcialmente filtradas por el propio terreno natural.

En síntesis, el perito entiende que el desplome de la valla se ha producido por la suma de varias causas, pero que el desplome de la valla en el año 2012 poco tiene que ver con las actuaciones llevadas a cabo por la parte demandada en su parcela, llegando a la conclusión de que la valla, dado su deficiente estado de conservación, en un momento u otro se hubiese visto igualmente afectada. En cuanto a las reparaciones, en este dictamen se indica que las propuestas del perito de la actora no son adecuadas, por que consideran que 'las únicas actuaciones que podrían ser estimadas son la reconstrucción de la base de la valla mediante el mismo sistema constructivo que presenta en la actualidad.

Posteriormente, al aclarar el dictamen en el acto del juicio, Don Genaro explicó: 'Se ha visto afectada la valla en la parte superior del talud; se ha hecho una modificación abajo del talud, pero no afecta a la cumbre.

La valla sigue el mismo sistema constructivo a lo largo de todo el linde, unos 25 m2: En la cumbre no se ha actuado; si ha cedido una zona es por culpa de las aguas, pues no se ha actuado sobre la valla, el resto de la valla es similar y no presenta problemas. El problema es el agua. El problema está en una zona muy concreta, que son unos 6 m, no en toda la valla. El recorrido de las aguas es por la pendiente. El hecho de que ocurra el año 2012 es una casualidad, un caso fortuito. Los perfiles dibujados por su compañero son teóricos y no se ajusta a la realidad; y reconoce que no se le ha permitido entrar en la finca para examinar el talud; le consta este extremo porque la Sra. Claudia le dijo que no dejó entrar al Sr. Jose Enrique . Es una valla delimitadora, que marca el linde entre parcelas'. Al preguntársele sobre las fotos de la página 15 de su dictamen, manifiesta que el talud natural es el mismo en ambas parciales, sin embargo, ante las objeciones de la Juez, de que no lo parece, matiza que se percibe la misma proyección en ambas parcelas, pero no lo aclara con detenimiento. Indica también el Perito, en cuanto a las reparaciones, que 'la actuación que propone es actuar por toda la longitud de la valla y no sólo sobre esa zona, propone construir 12 pozos, lo cual quiere decir que se propone un pozo cada varios metros, lo cual es desorbitado. Debe tenerse que la valla no es de contención, es de lindes; la solución es una recogida de aguas en la zona de arriba. La situación del hormigón armado no recoge ni conduce las aguas. Con mi solución, se necesitaría hacer pocas cosas más. La solución es recogida de aguas, tratamiento del talud y fortalecer el terreno. La rejilla existente no recoge las suficientes aguas pluviales cuando son de forma copiosa'. En cuanto al dibujo o croquis de la página 26 del dictamen del Sr. Jose Enrique , a preguntas de la juzgadora de instancia, manifiesta que 'el dibujo es correcto, pero no en todos sus extremos; y que no sabe si la situación actual del talud es legalizable'.

7. En conclusión, del examen de las pruebas practicadas, especialmente de los dictámenes periciales, se desprende que la causa del desplome de la valla y la filtración sucesiva de las aguas al predio de la parte actora se debe a las obras realizadas en el año 2012 en la finca de la demandada, que, entre otras cosas, consistió en rebajar el talud inicial o natural para ganar amplitud de terreno, sin adoptar las debidas medidas de precaución destinadas a la fundamentación del terreno y a la estabilidad de la zona afectada.

De los dos dictámenes periciales debe darse más credibilidad al dictamen del Sr. Jose Enrique , pese a que la demandada le impidió entrar en el terreno, pero realizó un estudio con la documentación enumerada y aportada al dictamen, que resulta muy esclarecedora al determinar los tres perfiles o variantes del talud desde el principio hasta las obras del año 2012, lo que si se compara con las fotografías obrantes en ambos dictámenes, nos permite concluir que las obras del año 2012 fueron la causa del desplome de la valla al disminuir la vertiente del talud, lo que no sucede en otras parcelas cercanas. Por otro lado, en cuanto a la petición de la parte apelante, que en el caso de desestimación de su recurso, se efectuara la reparación obligando a la parte actora a establecer un sistema de recogida, canalización y evacuación de aguas (primera medida) y que, por su parte, la demandada debiera únicamente parar el movimiento del desplome de la valla, si es posible, y la restitución de su verticalidad únicamente en el tramo afectado (segunda medida), debe indicarse que dicha propuesta ha de ser rechazada. Por un lado, la primera no es exigible en este proceso, ya que no se ha ejercitado ninguna acción al respecto, y en cuanto a la segunda, esta solución no se considera adecuada, dado que se vació una gran parte del talud y con la restitución de la verticalidad no se soluciona el problema. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por por la demandada Doña Claudia contra la Sentencia de 7 de abril de 2016 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Rubí, confirmándose íntegramente la misma.



CUARTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Claudia contra la Sentencia de 7 de abril de 2016, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Rubí , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de primera instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.