Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 658/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00351/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003865
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000176 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Everardo
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: CARMEN PIEDAD PITA BRONCANO
S E N T E N C I A NÚM. 351/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 658/18 =
Autos núm. 176/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =
==================================== ==========
En la Ciudad de Cáceres a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 176/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de
Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. de Quintana Martín-Fernández, viniendo defendida
por el Letrado Sra. Sevares Carás; y, como parte apelada, el demandante, DON Everardo , representado
tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera, viniendo
defendido por el Letrado Sra. Pita Broncano.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 176/17, con fecha 5 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Don Everardo representado por el procurador Don Juan Carlos Alvarado Castuera y defendido por el Letrado doña Carmen Piedad Pita Broncano y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A., representado por el Procurador Sra. De Quintana Martín y asistida del letrado Sra. Savarés Carás y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial de la cláusula financiera quinta, en lo que a los gastos de aranceles de notario y registrador, impuestos originados por el contrato litigioso, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y ante la Oficina Liquidadora de Impuestos y gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento de la parte prestataria se refiere, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , esto es con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a mis representados los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos; La nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera sexta, en lo que a los intereses de demora el 18% se refiere, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , esto es con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a mis representados los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos; La nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera sexta bis, en lo que al impago de cualquiera de las amortizaciones de capital e intereses en los vencimientos estipulados en la escritura como causa de vencimiento anticipado se refiere.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintidós de mayo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario, con la condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la misma, y nulidad de la cláusula de intereses moratorios; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Plantea la demandante la nulidad de la cláusula en su integridad cuando es conocido que, mediante Auto de 8 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE con dos preguntas, siendo la primera de ellas si resulta conforme al art. 6 de la directiva 93/13/CEE apreciar abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota, manteniéndose la validad del pacto en los casos restantes.

Ello resulta de importancia por cuanto la sentencia recurrida y que dio pie al planteamiento de la cuestión, mantiene la postura de la validez del pacto en los restantes casos, lo que entendemos debe dilucidarse con anterioridad a la declaración de abusividad de la cláusula en su integridad, según está planteada en la presente demanda.

2º) Impugna la condena al abono de las cantidades a determinar en ejecución de sentencia, e infracción del Art. 219 LEC , pues que a la parte actora incumbía determinar en su escrito los importes que reclamaba, lo que hace en todo caso, imposible una Sentencia condenatoria respecto a las indeterminadas cantidades que pretende reclamar.

Cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres Sección Primera de fecha 22 de noviembre de 2017 , en un supuesto idéntico al aquí planteado que revoca parcialmente la sentencia.

3º) Respecto a los intereses moratorios, alega que no es posible afirmar que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo, o que, cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea.

En definitiva, lo que viene a hacer la jurisprudencia respecto a intereses moratorios no es una regulación del tipo que se debe aplicar, que siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que establece en determinados supuestos un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca. En definitiva, la Sentencia recurrida no toma en cuenta a efectos de valorar la proporcionalidad ningún otro elemento.

4º) Respecto a la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, dice que la cláusula, según está redactada en el contrato de préstamo, con los criterios actuales respecto al vencimiento por impago de cualquier cuota, sería abusivo, pero, en el momento en que fue redactada, no era contraria a norma alguna. Por el contrario, dicha redacción seguía literalmente la redacción del entonces artículo 695 LEC . Por lo que, si se declara su nulidad tan solo por ese motivo, estaríamos realizando una aplicación retroactiva de una norma, lo que está vedado en el artículo 2.3 del C.C .: 'las leyes no tendrán efectivo retroactivo si no dispusieren lo contrario'. Y es que la declaración de nulidad que se plantea en esta demanda es previa a incumplimiento alguno, por lo que, no permite la valoración de la existencia de dicha abusividad en abstracto, puesto que nuestro ordenamiento sí que permite el vencimiento anticipado de las obligaciones ante el incumplimiento de una de las partes.

En definitiva, entiende que podrá declararse abusivo el ejercicio de dicha facultad en el caso de que se produzca el incumplimiento, debiendo en ese momento entrar a conocer en qué circunstancias de incumplimiento se ha ejercitado dicha facultad, pero no declarar la nulidad de la facultad en sí misma.

5º) Respecto a las costas procesales, dice que el artículo 394 LEC permite apreciar y razonar por parte del Juzgador las serias dudas de derecho, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que, sin duda, debe conducir a una no condena, teniendo en cuenta las diferentes resoluciones de Juzgados y Tribunales que hasta la fecha se están pronunciando en materia de la cláusula de gastos.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto la condena a reintegrar a la demandante cantidad alguna a determinar en ejecución de sentencia, y revocando en su virtud la condena en costas.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo, denegar la suspensión del procedimiento porque el Tribunal Supremo haya planteado una cuestión prejudicial al TJUE, porque dicha cuestión solamente afecta al procedimiento donde se ha planteado, y ni la LEC ni ninguna otra norma, prevén la suspensión de procedimientos que se tramiten en otros Tribunales distintos al que plantea la cuestión.

Dicho esto, consta acreditado que la parte actora y la entidad financiera demandada, LIBERBANK, suscribieron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, estableciendo un conjunto de cláusulas que la parte actora estima nulas.

Así, en el suplico de la demanda solicita la nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera cuarta, en lo que a la comisión por reclamación de posiciones deudoras se refiere, con la obligación por parte de la demandada de reintegrar los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos. La nulidad parcial por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera quinta, en lo que a los gastos de aranceles de notario y registrador, impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por el contrato litigioso, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y ante la Oficina Liquidadora de Impuestos y gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento de la parte prestataria se refiere, con la obligación por parte de la demandada de reintegrar a los actores los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos. La nulidad por infracción de las normas imperativas de la cláusula financiera sexta, en lo que a los intereses de demora se refiere, con la obligación por parte de la demandada de reintegrar los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, haya abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos. La nulidad parcial de la cláusula financiera sexta bis, en lo que al impago de cualquiera de las amortizaciones como causa de resolución anticipada se refiere; y la nulidad parcial, por infracción de normas imperativas, de la cláusula no financiera decimocuarta, en lo que a la imputación a la actora del pago de los gastos de la venta extrajudicial del inmueble hipotecado.

Con la demanda se acompaña la escritura de constitución del préstamo hipotecario, más la actora no acredita haber efectuado ningún abono en aplicación de las cláusulas cuya nulidad postula.



TERCERO. - Prohibición de reserva de liquidación.

En cuanto al primer motivo de apelación, es decir, infracción del artículo 219 LEC , que contiene la prohibición de sentencias con reserva de liquidación, al no establecer la cuantía exacta a la que se condena a la demandada, tanto respeto a la comisión de posiciones deudoras como de la cláusula de gastos, respecto de las que la sentencia, erróneamente y con infracción de aquel precepto, condena a la demandada a 'reintegrar a los demandantes los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos ', cabe señalar que dicho precepto señala que: '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Pues bien, ciertamente el principio general conforme enseña el precepto, es pedir en la demanda una cantidad exacta, salvo que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación.

En el supuesto que nos ocupa, primero la demanda y después la sentencia, vulneran la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, sin que en este caso concurra la excepción antedicha, pues la petición de la demanda está absolutamente huérfana de concreción, ni aun con referencia a base de liquidación alguna, al no realizar una petición exacta de la cuantía que, en relación a las dos cláusulas referidas, hubo de abonar la actora, aportando los documentos justificativos de tales pagos, documentos que estaban a disposición de los actores o que, al menos, de haberlos extraviado, eran de muy sencilla obtención, pudiendo pedirlos a los organismos a los que se les efectuó el pago (Registro de la Propiedad, Notaria...) o a la propia entidad bancaria, incluso, en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio.

En definitiva, procede estimar este primer motivo del recurso, y en su virtud, dejar sin efecto los pronunciamientos de la sentencia relativos a la condena a la demandada a la obligación de 'reintegrar a la actora los pagos que, como consecuencia de esta cláusula, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos'.



CUARTO.- Respecto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, alega la entidad bancaria que, de la STS de 3 de junio de 2016 , en la que el Juzgador funda la nulidad, no es posible extraer la consecuencia de que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo, o que, cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea.

Pues bien, el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno, Civil, 364/2.016, de 3 de junio de 2.016 , ha dirimido los efectos de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora incluida en contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

De referida sentencia cabe destacar los siguientes pasajes: '4. - Control de contenido de la cláusula de intereses. La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%. En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' 'También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''. De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

'5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).' 'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).' 'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

'Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero. Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

'Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal. Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. [...]' 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo.

Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

'En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(El art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

'Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado'.

7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.' La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

'Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: 'Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el interés moratorio incluido en la escritura de préstamo hipotecario es del 18 %, siendo de aplicación la jurisprudencia citada, procediendo anular y suprimir completamente dicha cláusula por abusiva, como acertadamente se hace en la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Respecto a la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, entiende que no es posible la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado convenida en la escritura de préstamo objeto de este procedimiento, al entender que dicha cláusula de vencimiento anticipado, respeta y se atiene a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC en la redacción que estaba vigente en el momento en que fue formalizado el préstamo , y no puede ser considerada abusiva.

En la escritura de constitución del préstamo hipotecario, se incluye la cláusula sexta bis, que lleva por título 'Resolución anticipada por la Caja acreedora', facultando a la entidad financiera para dar por vencido y por resuelto el préstamo ante el impago de cualquiera de las amortizaciones de capital e intereses, es decir, autoriza al Banco a dar por vencido el préstamo ante el impago de una sola cuota.

Como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, una cláusula como la presente, atendidas las concretas condiciones del préstamo en su cuantía y duración, resulta abusiva ex artículo 82 del TR-LGDCU siguiendo los criterios que fijó el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013, por desproporcionada y no atemperar ni modular la grave consecuencia pactada fijado, como la pérdida del beneficio del plazo para el deudor consumidor, con la gravedad del incumplimiento de su obligación.

Según la sentencia citada, hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un 'incumplimiento esencial y de carácter grave', considerando la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula trascrita. En este caso, el vencimiento anticipado se puede decretar por incumplimiento total o parcial de cualquiera de las cuotas, el tenor de esta cláusula resulta absolutamente desproporcionado con el número de cuotas y capital pendiente. La cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - Art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

En consecuencia, es correcta la declaración de abusividad de la Cláusula de Vencimiento anticipado contenida en la escritura, no por su naturaleza, pues como ya afirmaba la STS 1ª de 23/12/2015 el vencimiento anticipado está expresamente previsto en el Art. 1129 CC y 693,2 LEC , sino por la evidente desproporción que genera en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes en detrimento del consumidor prestamista.

Como hemos visto, en este caso, por el solo hecho de impagar una sola cuota, la entidad bancaria pueda denegar y eliminar el beneficio del plazo al consumidor con el riesgo claro y efectivo de pérdida de su vivienda, y ello resulta absolutamente desproporcionado tanto en relación con la duración del préstamo, como por la cuantía significada en relación con el montante total, por lo que debe ratificarse su nulidad, procediendo la supresión de la misma, teniéndola por no puesta.

El motivo se desestima.



SEXTO.- Finalmente, respecto a la imposición de costas en la instancia, pronunciamiento que también es recurrido por la entidad bancaria, como quiera que la demanda se estima parcialmente, de conformidad con el 394, de la L.E.C. las costas de la instancia no se imponen a ninguna de las partes.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto 'la obligación por parte de la demandada de reintegrar a la actora los pagos que, como consecuencia de estas cláusulas, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos'.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda y del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 284/18 de fecha 5 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 176/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución en el siguiente sentido: 1º) Dejamos sin efecto 'la obligación por parte de la demandada de reintegrar a la actora los pagos que, como consecuencia de estas cláusulas, hayan abonado indebidamente, y que se determinen en ejecución de sentencia mediante los correspondientes documentos acreditativos de esos pagos'.

2º) CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

3º) Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.