Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 759/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00351/2020

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

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Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EMC

N.I.G. 13034 41 1 2017 0004180

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2018

Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000468 /2017

Recurrente: Sergio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: EVO BANCO SA

Procurador: JORGE MARTINEZ NAVAS

Abogado: JUAN CALDERON RIESTRA

SENTENCIA 351

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidenta

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D.LUIS CASERO LINARES

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

Dª MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 468/2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 759/2018, en los que aparece como parte apelante, Sergio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, y como parte apelada, EVO BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MARTINEZ NAVAS, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de D. Sergio, frente a EVO BANCO, S.A., y, en consecuencia: 1.-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos) del contrato suscrito entre las partes. 2.-CONDENO a la entidad demandada a ELIMINAR la cláusula declarada nula del contrato de préstamo hipotecario. 3.-CONDENO a la entidad demandada a RESTITUIR a la parte actora la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON UN CÉNTIMO (980,01 euros), desglosados en los siguientes términos; a. 372,17 euros por los aranceles notariales.b.111,74 euros por los aranceles registrales.c.356,95 euros por los gastos de Gestoría.d.139,15 euros por los gastos de tasación. Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia. Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte recurrente el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose la audiencia del día 28 de mayo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO- Dictada Sentencia declarando la abusividad de la cláusula gastos y condenando al abono de las cantidades fijadas en su parte dispositiva, recurre el consumidor demandante aduciendo, en primer lugar, la incorrecta inadmisión del desistimiento de los efectos restitutorios del impuesto sobre actos jurídicos documentados. Añade que la demandada no contestó a la demanda, sino que compareció con posterioridad, entendiendo que no se le dimana ningún perjuicio por el mismo.

El Juez de Primera Instancia entiende no es posible admitir dicho desistimiento parcial de una consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la condición general ejercitada y que a mayor abundamiento en el suplico de la demanda no se concretaban ni se especificaban las cantidades, por lo que aceptar el mismo supondría una modificación extemporánea de la demanda.

SEGUNDO- Esta Audiencia viene reiterado que es cierto es que el desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC) que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos. El desistimiento, como acto jurídico autónomo, solo tienen reconocimiento legal cuando se formula en relación con la totalidad del procedimiento para poner fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC , apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC, y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC ). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'( artículo 426.2 LEC).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC, sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC. Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en escrito precedente y en la audiencia previa, no elude los efectos de la litispendencia previstos en el artículo 410 de la LEC: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso se añade que la demanda no contiene en su suplico una concreta especificación y cuantificación, motivo por el cual dicha modificación de objeto no ha sido tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, por unos argumentos que compartimos, a la vista de la genérica formulación del propio suplico de la demanda. En todo caso, aun entendiendo que la demandante desistió de la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario relativa al cobro del importe de los actos jurídicos documentados. Por lo tanto, nada habría que objetar a este eventual cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC ((rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

A mayor abundamiento, si se entiende que bajo la alegación del reconocimiento del desistimiento formulado, reside la pretensión de la condena en costas a la entidad bancaria, hemos de señalar que, aunque se admitiese tal modificación, ello no podría tener repercusión en la condena en costas, al conceptuarse estimación parcial, conforme a los razonamientos anteriormente expuestos.

TERCERO- Postula igualmente la recurrente la estimación de la totalidad de las cantidades relativas a los gastos de notaría, de gestoría y de tasación, apelando igualmente a la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas y la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas.

La nulidad por abusividad de la cláusula, impide la integración de la misma, pero no determina la restitución de todas las cantidades que se soliciten, sino las correspondientes y que no debieran de haberse abonado, según la norma atributiva de dichos gastos en defecto de pacto. En este particular, es esencial punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince, en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto. Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondiera en defecto de pacto.

Entrando en el análisis relativo a los gastos notariales, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince, en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto. Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal Supremo declara abusiva la imposición al consumidor de los gastos de formalización de las escrituras notariales e inscripción de las mismas, y lo hace con una importante justificación, que no puede pasar desapercibida. Así refiere que basta recordar, en lo que respecta a la formalización de las escrituras Baste recordar, en lo que notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio. Tal desplazamiento en abstracto de todos los gastos sin mayor precisión ocasiona un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

No solo resulta interesado el prestatario en dicha formalización, pues también lo es el prestamista quien obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil, a lo que se adiciona que, en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1. 1º de la Ley Concursal). Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17, SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18, entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad. Así el Tribunal Supremo, ha determinado que en lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Añade, en su fundamentación que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se refiere, en general, a los interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario -por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. En caso de no constar, se mantiene la regla de atribución por mitad.

Por lo tanto, y atendiendo al importe, en el que no se discriminan las copias que solicita cada parte, procede aplicar la regla atributiva de la mitad, conforme doctrina reiterada de esta Audiencia ,y que ha sido validada por la doctrina del Tribunal Supremo en su recientes Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en cuanto la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad

Con respecto a los gastos de gestoría la Sentencia de Instancia acoge la doctrina Jurisprudencial. Cierto que no consta negociación expresa en tal sentido, por lo que, partiendo de la abusividad en abstracto de la imposición de todos los gastos, y aprovechando a ambas partes dicha labor, esta Audiencia ya en anteriores ocasiones ha determinado se abonen por mitad, cuando no se individualiza concretamente el servicio que prestan y se presume aprovecha a ambas partes en la tramitación del préstamo hipotecario. De conformidad con lo anteriormente expuesto, ha de estimarse en parte el recurso de apelación de la entidad bancaria en orden a dividir los gastos de notaría que no corresponden a al timbre de la matriz y copia autorizada, así como los de gestoría, en este último caso, al no discriminarse conceptos, a cada parta corresponderá la mitad de su importe. Por lo tanto, ha de estimarse respecto a los gastos de gestoría la atribución por mitad. Así igualmente lo ha ratificado el Tribunal Supremo en sus Resoluciones antes citadas.

En cuanto a los gastos de tasación, esta Audiencia, por los mismos argumentos, viene manteniendo la procedencia de su distribución por mitad. Sin perjuicio de las razones que indica la recurrente en orden al interés de la entidad bancaria en la tasación de la vivienda sujeta a hipoteca, tampoco es de ignorar el interés de los prestatarios a la hora de determinar la propia viabilidad del préstamo que instan y su límite cuantitativo según el valor de tasación.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso.

CUARTO- No resulta procedente la imposición de las costas de primera instancia por estimación sustancial, atendida a la reducción cualitativa de la cuantía reclamada y a la pretensión, si bien posteriormente desistida, de reintegro de los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que, conforme a lo ya razonado con anterioridad, la estimación no puede sino calificarse de parcial.

QUINTO- Interpuesto recurso con anterioridad a la fijación de doctrina jurisprudencial por la atribución de los gastos en las Sentencias de 23 de enero de 2019, entendemos pudieron concurrir dudas de hecho en el consumidor que motivaron la interposición del recurso. Por lo expuesto, no procede la imposición de las costas correspondientes al mismo, pese su desestimación ( art. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Sergio, asistido del letrado Sr. Aranda Fernández, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 468/17, de fecha 5 de julio de 2018, seguidos a su instancia contra EVO BANCO S.A. y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.