Encabezamiento
1AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00351/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Equipo/usuario: MSC
N.I.G.07027 42 1 2019 0002672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2019
Recurrente: INMOBILIARIA MORITA, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
Abogado: JOSE ARGÜELLES PINTOS
Recurrido: INMOBILIARIA FORMENTOR, S.A.
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: ARCADI SALA-PLANELL ESQUÉ
Rollo núm.: 185/21
S E N T E N C I A Nº 351/21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Carlos-Alberto Izquierdo Téllez
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, bajo el número 559/19, Rollo de Sala número 185/21, entre:
A) INMOBILIARIA MORITA, S.A., bajo la representación procesal de don Segundo y con la asistencia letrada de don Arcadi Sala-Planell Esqué, como demandante-apelante.
B) INMOBILIARIA FORMENTOR, S.A, bajo la representación procesal de doña Palmira y con la asistencia letrada de don José Argüelles Pinto, como demandada-apelada.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Segundo, en el nombre y representación de Inmobiliaria Morita S.A, frente a Inmobiliaria Formentor S.A, debo declarar y declaro que no procede declarar la existencia de servidumbre de paso a favor de la finca NUM000 sobre las fincas NUM001 y NUM002.
Con condena en costas a la actora.
SEGUNDO.-Mediante auto de 2 de noviembre de 2020, se rectificó esta parte dispositiva sustituyendo la mención a la finca NUM002 por la NUM003.
TERCERO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para votación y fallo.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:
A) El 5 de abril de 1957, D. Adrian, D. Anton y, en representación de la demandada Inmobiliaria Formentor, S.A., D. Armando, otorgaron escritura pública de compraventa, segregación y agrupación inmobiliaria.
B) En ella, el Sr. Adrian vendió al Sr. Anton la siguiente finca (inscrita en el Registro de la Propiedad de Pollensa en el folio NUM004 del tomo NUM005, libro NUM006 de Pollensa, finca NUM002):
Una porción de terreno procedente del predio Formentor, antes referido, señalada con el número seis en el Plano Parcelario de dicho predio, que tiene la figura de un pentágono irregular, sobre la cual existe edificado chalet construido a sus expensas; sita en el término de Pollensa, con frente a la carretera que pasando por el llamado Puig de Janeta conduce a la carretera general desde el puerto de Pollença al Hotel. Tiene una superficie de cinco mil doscientos veintiséis metros cuadrados y linda: al frente, Este, en línea de sesenta y seis metros y veinte centímetros a partir del barranco o torrente situado entre el Hotel y el garaje, con la carretera que pasando por el llamado Puig de la Janeta conduce a la carretera general desde el Puerto de Pollensa al Hotel; izquierda entrando o Sur, con el referido torrente en una 3 extensión de ochenta y dos metros y sesenta centímetros; derecha o Norte, con el resto del predio Formentor de que se segregó, quedando el extremo inferior muy cerca del garaje, y midiendo cien metros y veinte centímetros; y por la espalda u Oeste, los dos restantes lados del pentágono formando ángulo obtuso que miden el de la parte del lado Norte veinticuatro metros cuarenta centímetros y el de la parte del lado Sur, veintinueve metros ochenta centímetros, que linda asimismo con resto de la finca de que se segregó y quedando situado el vértice de dicho ángulo a poca distancia de la carretera general que desde el puerto de Pollensa conduce al Hotel.
C) La demandada segregó, de su finca denominada DIRECCION000, para que se inscribiera como independiente en el Registro de la Propiedad, la siguiente finca que también vendió al Sr. Anton:
Una porción de terreno de cinco mil quinientos noventa y ocho metros cuadrados, cuyos linderos son los siguientes: Al este, la carretera superior del Puig de la Janeta; al Sur, la finca del señor Adrian descrita en el expositivo II; al Norte, la pared de piedra sillar o marés que arranca de junto al edificio destinado a caballerizas y asciende en la línea recta hasta encontrar la carretera superior del Puig de la Janeta antes mencionado; y al oeste, con el camino que desde la carretera general desde Pollensa conduce al Hotel Formentor, mediante faja de terreno remanente de DIRECCION000.
D) El comprador agrupó ambas fincas para que se inscribieran como una sola en el Registro de la Propiedad bajo la siguiente descripción:
Porción de terreno comprensiva de un chalet que es la diseñada en el plano que queda protocolizado a continuación de esta matriz. Mide diez mil ochocientos 4 veinticuatro metros cuadrados, cuyos linderos actualmente son los siguientes: Norte, terrenos de la procedencia del predio DIRECCION000 que fueron de la Compañía 'Crédito Balears, S.A.'; Sur, terreno remanente del íntegro predio DIRECCION000; Este, con camino o carretera conocida por el nombre de carretera del Puig de la Janeta; y Oeste, con la carretera general que partiendo del Puerto de Pollensa conduce hasta el Hotel Formentor, mediante la aludida faja remanente.
E) En la actualidad, la actora Inmobiliaria Morita, S.A., es propietaria de la finca resultante de la agrupación, nº NUM000, folio NUM007 del libro NUM008 del Ayuntamiento de Pollensa, tomo NUM009 del Archivo (a la parte segregada y posteriormente agrupada a la finca NUM002 se le asignó el nº de finca registral NUM010).
F) La demandada ha procedido a situar un puesto de control en esa ' carretera general que partiendo del Puerto de Pollensa conduce hasta el Hotel Formentor',dentro de su propiedad puesto que discurre por su dominio, y prohíbe el paso a quienes no sean clientes del establecimiento o paguen una cantidad (280 euros al mes) si se trata de vecinos.
SEGUNDO.-La demandante entiende que, cuando se le vendió la finca segregada (nº NUM010), se constituyó en su favor una servidumbre de paso a través de esa ' carretera general que partiendo del Puerto de Pollensa conduce hasta el Hotel Formentor'y, en el presente pleito, ejercita acción confesoria de servidumbre que así se declare. A su juicio, la existencia misma de ese camino suponía un signo aparente de servidumbre entre las dos fincas establecido por el propietario de ambas y, en virtud del art. 541 del Código Civil, al vender una de ellas, hay que considerarlo título para que la servidumbre continuara activa y pasivamente.
A ello se opone la parte demandada y, en esta segunda instancia, la actora se alza contra la sentencia que ha desestimado su demanda.
TERCERO.-El artículo 541 del Código Civil establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
Según tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2016, la denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división. Para que pueda declararse la realidad u subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el precepto trascrito es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.971, 3 de julio de 1.982, 7 de julio de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 7 de marzo de 1.991, 24 de febrero de 1.997, 18 de marzo de 1.999, 29 de julio de 2.000):
1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.
2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.
3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.
4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.
5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.
En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 20 de diciembre de 2005, en la que también se recuerda que, en relación con el artículo 541 del Código Civil, que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que 'el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra'.
En la sentencia antes citada de 18 de febrero de 2016 se indica también que tanto el requisito de la enajenación como el de la existencia de signo aparente están sujetos a una interpretación flexible.
CUARTO.-Sopesada esta doctrina jurisprudencial y atendidas las características que presentaban las fincas en el momento de la segregación y venta, que es el que resulta decisivo para determinar si había signo aparente susceptible de ser tenido por constitutivo de la servidumbre de paso litigiosa, este tribunal llega a la conclusión de que, como ha considerado la juez a quo, no existía. Téngase en cuenta que:
A) Reca e sobre la apelante la carga de probar la existencia del signo aparente toda vez que es el fundamento de la pretensión que formula ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) Por consiguiente, la incertidumbre al respecto ha de ir en su perjuicio y llevar a entender que no existía.
C) Esta sala estima que, de las dos fincas cuya agrupación conformó la finca de la recurrente, es claro que la NUM002 no tenía acceso al camino hasta el establecimiento hotelero. Así se desprende de su descripción habida cuenta de que no linda con el mismo (no es mencionado como lindero y, en cuanto al vértice del ángulo obtuso que se describe, se especifica que se ubica 'a poca distancia de la carretera general que desde el puerto de Pollensa conduce al Hotel').
D) Tamp oco parece que la finca NUM010 lindara con el camino, lo que lleva a excluir que tuviera acceso al mismo (no se describe ningún acceso entre finca y camino). Cuando se expresa que la finca linda, 'al oeste, con el camino que desde la carretera general desde Pollensa conduce al Hotel Formentor, mediante faja de terreno remanente de DIRECCION000',este tribunal interpreta que, para situar el lindero oeste, se toma como referencia un elemento determinado y cercano como es el camino y se añade que, entre el lindero y el camino, media (mediante) una ' faja de terreno remanente de DIRECCION000'. Más adelante se detallarán las razones que refuerzan esta interpretación gramatical.
E) Pues bien, si el camino no lindaba con la finca y no existía acceso entre ésta y aquél a través de la franja de terreno ajena a la recurrente (no se alega que lo hubiera, ni se menciona en la escritura ni en las descripciones registrales), hay que descartar que el camino constituyera signo aparente de servidumbre de paso. El camino pasaba por la finca de la demandada, cerca (a unos metros) de la finca de la actora, pero esto no podía crear la apariencia de que la demandada estaba obligada a dejar entrar a la recurrente en su propiedad para llegar al camino y circular por él.
QUINTO.-Esta interpretación no es compartida por la apelante, la cual postula que, cuando se indica que la finca linda ' al oeste, con el camino que desde la carretera general desde Pollensa conduce al Hotel Formentor, mediante faja de terreno remanente de DIRECCION000',se está describiendo el camino, que consiste en una faja de terreno integrante de la finca DIRECCION000. Sin embargo, esta tesis presenta el inconveniente de que no explica por qué se hace hincapié en ese pasaje de la escritura en la descripción del camino cuando, al haberlo mencionado anteriormente con ocasión de la descripción de la finca NUM002, no se ha tenido por oportuno hacerlo. En realidad, quién redactó la escritura se halló en una situación similar respecto de ambas fincas: se toma como referencia el camino hacia el hotel para indicar que el lindero se encuentra próximo al mismo pero cuidando de señalar que el camino no es linde sino que se encuentra ' a poca distancia' o que, entre el linde y el camino, media una franja de terreno remanente de la finca DIRECCION000.
SEXTO.-La interpretación efectuada en primera instancia y que esta sala comparte se ve notablemente reforzada por un acto propio de la recurrente: tal como se aprecia en las fotografías obrantes en autos, cuando la actora procedió a edificar en la finca NUM010 levantó un muro de cierre que no situó al borde del camino (por donde discurriría el lindero según la demandante) sino a unos metros de ese borde, esto es, dejando entre la finca y el camino precisamente esa 'franja de terreno' a la que se está haciendo referencia. La apelante no ofrece la menor explicación para el hecho de que, al construir un cierre perimetral de su finca, no se atuviera a lo que ahora pretende que es su linde sino que, voluntariamente, dejara una franja de terreno de su propiedad fuera del recinto. Este proceder solo resulta comprensible si se parte de la consideración de que, en ese momento, quien dirigiera la entidad actora tenía pleno conocimiento de que su dominio terminaba donde comenzaba esa franja de terreno de la finca DIRECCION000 que mediaba entre la finca y el camino.
Es cierto que, cuando se llevó a cabo esa obra, tiempo después de la segregación, agrupación y venta, se dejaron abiertos en el muro dos accesos hacia y desde el camino. Ahora bien, esto sólo revela que, en el momento de la construcción, la demandante contaba con que se le permitiría circular por el camino, lo cual nada tiene de sorprendente puesto que es pacífico que, durante muchos años, la demandada ha tolerado su uso sin limitación (ni para la recurrente ni para terceros). Lo trascendente es que:
A) Esta tolerancia no puede erigirse en constitutiva de la servidumbre de paso controvertida (de hecho, no es lo que argumenta la apelante, que fundamenta su pretensión en el art. 541 del Código Civil).
B) Esto s accesos no existían cuando se produjo la segregación puesto que, en ese momento, en la finca NUM010 no había construcción alguna (a diferencia de lo que sucedía en la finca NUM002). Así pues, no pueden ser valorados como signos aparentes de la servidumbre ya que son posteriores ' al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas',además de que no se trataría de signos establecidos por el propietario de ambas sino por el dueño de una de ellas (el interesado precisamente en la existencia de la servidumbre).
SÉPTIMO.-También se halla apoyo para la interpretación que se está defendiendo en otros extremos de la escritura de 5 de abril de 1957. Resulta llamativa la minuciosa y exhaustiva regulación de la futura relación de vecindad entre las partes litigantes: se especifica al detalle qué puede construir la parte actora y qué características ha de presentar lo construido, se regulan las actividades que puede desarrollar en su finca, se constituyen servidumbres (que nada tienen que ver con la que es objeto de este juicio) e incluso se contemplan cuestiones tales como el suministro de agua, electricidad y 'materiales de construcción que la naturaleza ofrezca dentro del predio DIRECCION000', la adquisición de artículos del 'Economato del Hotel Formentor', o el uso 'del teléfono del Hotel':
Quinto.- Por ser las fincas objeto de agrupación que antecede procedentes del íntegro predio DIRECCION000 descrito en el expositivo I, D. Armando en la representación que ostenta de 'Inmobiliaria Formentor, S.A.', titular de dicho predio; y D. Anton como propietario de la finca precedentemente formada por agrupación, establecen respecto de esta última las siguientes limitaciones y condiciones:
1ª. Además de la edificación actualmente existente en dicha finca, D. Anton o sus causahabientes podrán construir en la misma otro edificio destinado a vivienda particular así como también edificios anexos, tales como garaje, coladuría y otros de igual naturaleza.
2ª. Ni el señor Anton ni sus sucesores en la expresada finca podrán destinar los edificios que en ella existan a la explotación de ninguna actividad comercial y, por tanto, a la industria hotelera o cualquiera de sus similares, a salas de espectáculos, o clubs y a la exposición o venta de objetos de cualquier naturaleza. Tampoco podrán parcelar el terreno objeto de este contrato, en más de dos parcelas.
3ª. Las edificaciones que se levanten en el terreno expresado, deberán ser de tal naturaleza que no desentonen del conjunto de edificaciones existentes en los lugares vecinos y especialmente de los de propiedad de 'INFORSA'. Si existieran acerca de ese punto discrepancias entre los titulares de dicha parcela y la referida sociedad serán sometidas para su decisión a la resolución de peritos.
4ª. El edificio y anexos que se construyan en la finca de que se trata deberán levantase en el interior del solar, separado como mínimo diez metros de sus límites, a excepción del linde del mar. Las construcciones tendrán como máximo semisótano, planta baja, piso y altillos practicables, con una máxima de once metros en total.
5ª. Las cercas que se hicieran para separar la repetida finca del resto de la de su procedencia o de sus colindantes, serán de mampostería hasta una altura máxima de setenta centímetros, disimulada o taponada con seto o arbustos del país, pudiendo continuar con espino artificial sin limitación alguna.
6ª. Queda prohibido desaguar las aguas sucias en la costa. Las basuras deberán quemarse o enterrarse no pudiendo verterlas al exterior, sino fuere en sitio destinado para ello.
7ª. Sobre la descrita finca objeto de la expresada agrupación, se constituye servidumbre de 'in non faciendo' con respecto a lo prevenido en los pactos 1ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª del pacto QUINTO anterior, siendo predio dominante de tales servidumbres el resto del predio DIRECCION000 descrito en el expositivo I y debiendo inscribirse las servidumbres solamente con respecto al predio sirviente, 5 conforme a lo dispuesto en el artículo 13, párrafo primero de la vigente Ley Hipotecaria. Se valora cada una de dichas servidumbres en cien pesetas.
Sexto.- La compañía INFORSA queda obligada a suministrar dentro de sus posibilidades normales, a los titulares de las parcelas o agrupación objeto del presente contrato, a precios corrientes que rijan para los demás titulares de parcelas segregadas de DIRECCION000, el agua, la luz y los artículos que disponga en el Economato del Hotel Formentor, y a permitir el uso del teléfono del Hotel a los referidos titulares mediante pago de las cuotas que por conferencias interurbanas se devenguen y a dar por su parte facilidades para que en su día y de acuerdo con la Telefónica puedan instalar teléfonos particulares los referidos propietarios en sus citadas fincas; y en fin a suministrar gratuitamente los materiales de construcción que la naturaleza ofrezca dentro del predio DIRECCION000, en el lugar que INFORSA señale, corriendo los gastos de extracción y acarreo a cargo del interesado que lo solicite.
Séptimo.- El edificio actualmente destinado a caballerizas no podrá ser utilizado en lo sucesivo para tener en él caballos, cerdos o conejos, pero podrá destinarlos a otros usos.
Pues bien, resulta significativo que las partes nada acordaran en cuanto a la pretendida servidumbre de paso, a cuya existencia no se hace la menor alusión. Esto da pábulo a la conclusión de que las litigantes eran plenamente conscientes de que no existía ninguna servidumbre y que por tanto nada había que mencionar ni regular al respecto.
OCTAVO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
