Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 890/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0005262

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000890/2010- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000674/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA

Apelante: INMOBILIARIA JU-VA S.A.

Procurador: ANA GALLINAS RODRIGUEZ

Letrado: JESUS ZAPLANA NAVARRO

Impugnante: D. Nicolas , D. Rodrigo y D. Felipe

Procurador: CRISTINA MONER GONZALEZ

Letrado: ANA ISABEL MONER ROMERO

SENTENCIA Nº 352/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a tres de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario nº 674/2008, promovidos por D. Nicolas , D. Rodrigo y D. Felipe contra INMOBILIARIA JU-VA S.A. sobre "cumplimiento contractual en el ámbito de la compraventa", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA JU-VA S.A., representado por el Procurador Dª ANA GALLINAS RODRIGUEZ y asistido del Letrado D. JESUS ZAPLANA NAVARRO; y en virtud de la impugnación interpuesta por D. Nicolas , D. Rodrigo , y D. Felipe representados por el Procurador Dña. CRISTINA MONER GONZALEZ y asistidos del Letrado Dña. ANA ISABEL MONER ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, en fecha 17-12-09 en el Juicio Ordinario nº 674/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Moner González en nombre y representación de D. Rodrigo , Nicolas y Felipe contra la entidad Inmobiliaria Ju-Va S.A., y debo declarar y declaro: -La existencia de patologías y defectos en las viviendas adquiridas por los actores, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia. -La responsabilidad de la demandada por los defectos e incumplimientos referidos. En su virtud, debo condenar y condeno a la citada demandada a estar y pasar por dichas declaraciones; a realizar a su costa las obras necesarias para la subsanación de los defectos e irregularidades constructivos mencionados en el Fundamento de Derecho tercero, bajo apercibimientos que de no verificarlo en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta Sentencia, se procederá conforme al artículo 706 de la L.E.Civil . Condenando igualmente a la demandada a abonar a los actores indemnización sustitutoria respecto de los defectos de difícil o imposible recomposición. Desestimando en lo demás la demanda. Sin imposición de costas procesales." Y posteriormente aclarada por auto de fecha 28-1-10 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.009 en los términos expresados en la fundamentación jurídica que antecede. No procede aclaración en cuanto a lo resuelto respecto del aislamiento acústico de las viviendas.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de INMOBILIARIA JU-VA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de D. Nicolas , D. Rodrigo y D. Felipe . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Mayo de 2.011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia que los actores don Rodrigo (y esposa) compraron a la entidad demandada, con fecha 11/7/2001, que se elevó escritura pública el 31/7/2003, una vivienda situada en un complejo denominado Géminis en la población de Paiporta; D. Nicolas (y esposa) compró, otra vivienda adosada, a la demandada con fecha 12/6/2001, elevándose a escritura pública el 1/8/2003, la venta, en la misma zona y complejo y D. Felipe (y esposa) adquirió de la entidad demandada por medio de un contrato de compromiso el 17/7/2001, la venta de otro inmueble, adosado ,otorgándose escritura pública el 1/8/2003.

En un primer momento se aprecian una serie desperfectos que de forma verbal, fueron comunicados a la promotora para pasar posteriormente a hacer las reclamaciones escritas, deficiencias que se reclaman con carácter muy numeroso y de todo tipo de naturaleza, hasta tal punto que se acabó enviando un buró fax con acuse de recibo al objeto de que se tuviera conocimiento de la situación.

Ante la falta de actividad por parte de la promotora se llegó a presentar una reclamación en la Asociación Valenciana de Consumidores y Usuarios para que interviniesen en el asunto, intentó que no fructifica alegando por parte de dicho demandada la ausencia de una falta de valoración técnica para ser una denuncia seria.

Ante la referida situación, se procedió a contratar los servicios de un arquitecto técnico denominado Desiderio verificándose un resumen del informe pericial de cada una de las tres viviendas, al folio sexto de la demanda, y siendo especificado al hecho octavo el problema de la medición acústica, que se verificó y que dio como resultado el incumplimiento del aislamiento acústico de ruido aéreo de la superficie de separación vertical entre los dormitorios colindantes de la primera planta de la viviendas adosadas 5 y 7, siendo que no obstante se acudió a otra empresa especializada, en tanto que el informe del perito estaban muy avanzado, se acompaña como documento 43 a 45 y especifica exactamente las viviendas que están afectadas y las zonas que fundamentalmente son: los aseos de la planta baja de la cinco/siete, los baños de la planta primera de las viviendas 7/9/15/17, salón comedor de la cinco y los dormitorios de la cinco y siete.

Tras la realización de las periciales de referencia han aparecido otras deficiencias no contempladas, que se refieren a problemas de la balaustrada, pues los barrotes se han despegado de los pasamanos, se acompaña como documento 50 a 54. Otra deficiencia es que el muro exterior de las vallas de las viviendas 7 y 17 corre riesgo de desplome, deficiencia que aparece en otros tramos de otras viviendas en el informe pericial, pero estas, aquí, han aparecido nuevamente. Han aparecido pequeñas grietas en la número siete, si bien es cierto que en la 17, es mucho más grave pues además de las pequeñas grietas ha cedido un muro de forma tal que las puertas ya no encajan; documentos 55 a 59.

Demanda cuyo SUPLICO solicita una sentencia condenando a la demandada entidad mercantil INMOBILIARIA JUVA SA, declarándose la existencia de toda las patologías, defectos y vicios de construcción señalados según constan en los informes técnicos que se adjuntan y su unen en anexos así como los presupuestos adjuntados. Que se declare igualmente la existencia de incumplimientos de determinadas condiciones pactadas. Que se declare que la demandada es responsable de todo ello en su calidad de promotora-vendedora de las viviendas citadas, así como que dichas deficiencias e incumplimientos sean realizado dentro de los 10 primeros años desde su construcción. Que se condene a la entidad demandada en la persona de su legal representante, ha estar y pasar por dichas declaraciones y en su consecuencia se le condene a la reparación de las patologías deficiencias y vicios de construcción existentes, con arreglo a lo señalado en los informes efectuados por el perito arquitecto y presupuestos acompañados, llevándolo a efecto de inmediato así como el cumplimiento de todo lo contratado y ofertado de conformidad con los contrato privados memoria de calidades y propaganda subsanándolo todo y reparándolo de acuerdo a ello.

Se añade la petición de que si se realizan estas obras, por el demandado, en el caso de reproducirse este tipo de defecto, se condene igualmente llevar a cabo las obras necesarias a fin de evitar su reproducción; así como que para una eventual valoración en su día de la progresión de los daños deberá comunicarse al Juzgado vía informe el procedimiento técnico empleado en los lugares concretos para tal seguimiento y comprobación.

Subsidiariamente se señala el pago de la cantidad que resulte del cálculo para la realización de las obras necesarias con el fin de subsanar las deficiencias existentes, cumplir con los contratos suscritos en lo no realizado o realizado por incumplimiento y en su caso abonar a los actores una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición que se calcularía en ejecución de sentencia.

Con expresa oposición de la demandada INMOBILIARIA JU-VA SA en los términos de entender en primer lugar, que si bien acepta los términos expuestos en el apartado primero sobre la contratación, las viviendas ya terminadas se visitaron por parte de cada uno de los propietarios como es habitual, así el señor Rodrigo la visita con fecha 22/7/2003 se aporta como documento número uno dicho acta; el señor Nicolas lo hizo en la última semana del mes de julio del 2003 aporta el documento número dos y el señor Felipe la verificó el 30/7/2003.

Se efectuó la lista de desperfectos y éstos fueron reparados, y en tal sentido debe entenderse que si en esas listas nada se opuso y no anotaron observación alguna, se debe entender que la recibieron a plena conformidad, por lo tanto fuera de los defectos advertidos por cada uno, que además fueron reparados, el resto está conforme en los términos de su entrega.

Tras la entrega de la posesión de las viviendas que ya se ha dicho, y en las fechas que se hacen referencia, transcurridos más de ocho meses y ya en el año 2004, es cuando se comunica la existencia de una inesperada y amplia lista de presuntas irregularidades recibiéndose un fax en fecha 9/3/2004; el 16/3/2004; y el 16/6/2004. En este sentido tras girar una inspección por parte de la vendedora se procede a revisar y reparar todas aquellas que se consideraron " por cuenta " de dicha vendedora y no otras, teniendo en cuenta que la mayoría de ellas son puramente estéticas y de carácter leve y no esta suficientemente justificado su origen y causa desde un punto de vista técnico y, en realidad, entiende la vendedora que se produjeron por el uso incorrecto, la deficiente conservación y mantenimiento de las instalaciones.

Tras el intento de mediación de AVACU no se tuvo otro conocimiento hasta la presentación de la demanda.

Verificándose los siguientes motivos generales de oposición en primer lugar la improcedencia de una acción de reclamación, basada en el artículo 1591 del Código Civil, bajo el concepto de ruina funcional; ello fundamentalmente porque el referido artículo está derogado y la vigente legislación es la Ley 38/1999 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación en donde sí que se establece el concepto de ruina funcional, y teniendo en cuenta que la licencia de obras se otorga el 9 junio 2001 es de aplicación dicha legislación.

En primer lugar se utiliza, el argumento que del artículo 17 apartado primero de la legislación mencionada, en sus letras b y c, en el sentido de que los vicios a los que se hacen referencia, no afectan ni a la cimentación, ni a los soportes, ni a los forjados, ni a lo muros de carga y por tanto no están dentro de estos artículos pero no obstante o están dentro de estos, o están dentro del artículo 3 referente a la habitabilidad. O bien dentro de la letra c, referentes a vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras pero en todo caso el plazo de garantía y de caducidad en el que los mismos deben aparecer para que pueden ser reclamados según el 17 apartado primero es de tres años para los vicios de habitabilidad y funcionalidad y uno para los de remate y acabado de obra.

Se señala asimismo ya al folio 510 en último párrafo que la mayoría de los defectos de los que se habla son de acabado o de terminación de obra pero en todo caso no fueron denunciados, por los demandantes en los buró fax remitidos antes del 7/5/2008, de presentación de la demanda y mucho menos en la primera visita y mucho menos en la lista de desperfectos, por lo que el plazo está caducado.

En los mismos términos es de observar que en otros casos la acción para reclamar esta prescrita conforman artículo 18 apartado primero por haber transcurrido concretamente los dos años por ser defectos determinación acabados remate.

En segundo lugar se especifica la improcedencia de la acción de cumplimiento contractual primero por que no se está hablando de vicios ocultos, y los defectos advertidos por el perito, así como su calificación alcance y origen, son negados desde el principio y en cuanto al precio propuesto por el perito para la reparación de las distintas partidas es absolutamente desorbitado y producto directo de un enriquecimiento injusto en el caso de obtenerse.

Se insiste en este sentido en que los defectos por los que se está reclamando no son causa del proceso constructivo sino del uso incorrecto de las viviendas y a la improcedente conservación no existiendo nexo de causalidad, ni título de imputación, para con respecto a la demandada de tal que como muchos serían o defectos de acabado o defectos puramente estéticos sin relevancia de carácter absolutamente leve, con lo que carecerían de la entidad suficiente para originar el pretendido incumplimiento contractual y es de observar, que únicamente podría hablarse de incumplimiento contractual cuando los defectos apreciados sean causantes de una ruina funcional conforme se define en el artículo tantas veces citado 17 apartado primero letra b.

Se niega el incumplimiento del contrato, ni en la entrega de viviendas, ni la calidad de estas, ni en la expresión alguna de pactos obligaciones plasmadas en el contrato, ni se ha vulnerado tampoco la Lex Artis. De esta manera consideran que no es de aplicación la Ley 26/84 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ya que ninguna de las cláusulas de los contratos adolece de vicio que le invalide, ni del justo equilibrio de las prestaciones, en este sentido se subraya que no se han expresado que conceptos de incumplimiento existen, más allá de los defectos establecidos por el perito que son los que se observan y de hecho se declara y se solicita la existencia de incumplimiento de determinadas condiciones pactadas entre lo contratado y ofertado pero no se dice exactamente qué es lo que se pretende.

En la misma línea debe, correr, la pretensión del suplico de la demanda de que se condene a la entidad demandada en la persona de su legal representante, cuando ni la demanda se interpone contra él.

A partir del folio 519 de la contestación y uno a uno, cada uno de los distintos defectos son objeto de distinto tipo de justificación, de las tres diferentes viviendas, para pasar ya al folio 555 al hecho de la insonorización, así como de las presuntas deficiencias aparecidas tras la realización del informe pericial, todo ello con simples referencias tales como por ejemplo la que aparece al folio 536 como por ejemplo la afirmación de la causa de la patología " se cuelguen personas de la misma " " no llevo obligatoriamente a defender que se han producido a causa de la manipulación descuidada de dichas cajas de persianas " estas supuestas incorrecciones estén dentro de las tolerancias estéticas del folio 525 primer párrafo, que no es sino tratar de patentizar, el hecho de que no se acompaña a ninguna de estas manifestaciones una significación pericial correspondiente, insistiendo en la misma línea al folio 534, y referente al encuentro del conducto de cobre con alicatado: "... afecta a la parte estética ...y al gusto subjetivo de los propietarios ...".

Se dictó sentencia con fecha de 17/12/2009 en cuyo fallo estimó parcialmente la demanda declarando la existencia de patologías y defectos en las viviendas adquiridas por los actores en los términos expresados en el fundamento de derecho tercero y con ello la responsabilidad de la demandada por los defectos e incumplimientos referidos condenando a la citada demandada a estar y pasar por dicha declaraciones a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos e irregularidades constructivos bajo apercibimiento de que de no verificarlo en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia se procederá conforme al artículo 706 desestimando en lo demás la demanda y todo ello sin expresa imposición de costas.

Hay un auto de aclaración pero que realmente se remite únicamente a introducir en la vivienda número cinco los azulejos huecos en el aseo de la planta baja.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la sentencia en los términos entender en primer lugar incongruencia de la sentencia respecto de lo que se ha pedido por el actor; y ello con base en la existencia de una condena a reparar desperfectos en la vivienda del señor Rodrigo que ni siquiera han sido determinados por el actor, por ejemplo persianas y carpintería metálica, ventanas correderas del comedor y habitación con balcón en planta primera que no cierra, en tanto que el perito no habla de ventana ninguna.

Forro del armario tapa juntas de las puertas de cocina y aseo, y en realidad el perito no habla de ningún armario.

En la vivienda del Sr. Felipe lo mismo cejas en los encuentros de los azulejos de los baños y el aseo cuando el perito sólo habla de los baños.

Una segunda incongruencia la ubica la apelación en el hecho de hablar de incumplimiento contractual cuando realmente de lo que se está hablando es de responsabilidad decenal del 1591, y de ruina funcional no obstante se acumula la acción de cumplimiento del contrato a la de ruina. De tal manera que sólo puede ser imputados los que sean constitutivos conforme al artículo 1591 , como ruinas funcionales.

Se añade error en la valoración de la prueba, en lo siguientes términos, en la vivienda del señor Rodrigo , el forro del marco de la carpintería, se dejan a una determinada altura por un problema de volumen por agua. O revestimiento de parámetros verticales desde los folios 1174 al folio 1177 donde se inicia, con respecto a la vivienda del señor Nicolas de la misma manera y reproduciendo fundamentalmente, o lo que dice el perito, o lo que dice la contestación, hasta al folio 1179 en donde inicia, con respecto a la casa del señor Felipe en los mismos términos expuestos anteriormente el análisis de los defectos. Normalmente con determinación de los términos de "buena vista" o el entendimiento , que expone también con cierta reiteración el perito, por ellos contratados, de la falta de afección, del defecto imputado, a la funcionalidad del elemento.

En cuanto al tema de la insonorización considera primero que son 45 dB las paredes medianeras y 30 dB en fachada, por tanto la norma en concreto, como no determina emisiones acústicas y teniendo en cuenta que la norma no habla de imisiones mínimas y que la normativa de lo que habla es de un nivel determinado de materiales de aislamiento, no es posible apreciar este presunto defecto.

Asimismo en relación al folio 1197 se mencionan una serie de defectos, exactamente seis, del señor Rodrigo , en el que se declaran que no son responsables, en primer lugar porque las persianas funcionaban cuando se entregó la casa, en segundo lugar porque es un problema de mantenimiento, en puertas y ventanas correderas que no cierran, o la puerta correderas desencajada o las hojas no paralelas de la carpintería metálica o la ventana corredera del sótano; en cuanto a la puerta metálica oxidada es un problema del paso del tiempo de la falta de mantenimiento, y en cuanto al pavimento quebrado, es de observar que nada se dijo en un primer momento.

Al folio 1199 establece sobre la vivienda del señor Nicolas el funcionamiento de las persianas, las puertas y ventanas correderas que se relacionan: la puerta metálica oxidada,el pavimento quemado, los huecos en los azulejos o la bañera con golpe que entiende no le son atribuibles. No obstante se reconoce,al folio mencionado como propios, los defectos cinco 17/19/21/22/25/26/27/31/32/por haberse reconocido por su perito.

En la casa del señor Felipe al folio 1200 se reconocen, en los mismos terminos los defectos numerados 9/14/30/33/35/37/39/40/41/45 y se relacionan, en los mismos terminosm los numerados , en Segovia 5/17/19/21/22/25/26/27/31/32.

Existe una impugnación de la actores de determinados puntos de la sentencia, con referencia exclusivamente a la insonorización en donde consideran que se han omitido una referencia a la vivienda número 17, cuando se realizaron los efectos de determinación de insonorización, teniendo encuentra que el propietario de la 19 mantiene una relación directa con la constructora solicitan un pronunciamiento expreso, sobre si se ha estimado, o no, la correspondiente petición a dicha vivienda en relación con los actores y los términos de la insonorización.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición en la Sentencia de referencia, apelada e impugnada, se establece en los fundamentos de derecho que es lo que se está solicitándose y cuál es la oposición de la inmobiliaria demandada; se establecen los elementos que se consideran probados que básicamente son elementos de carácter formal, pasándose a un pormenorizado análisis de cada una de las viviendas y de las patologías que los peritos, en su conjunto conforman, las manifestaciones y aclaraciones que mostraron en cada una de ellas ; y lo primero que la Sala se plantea, es la necesidad de determinar que la existencia de exhaustivas periciales, y la opción del Juez sobre estas, su valoración en línea con la pericial de la actora, pero sin excluir, y ahora veremos porque, las valoraciones del perito de la demandada, ello requiere precisar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que centra la posible controversia sobre las pruebas periciales en los términos de una valoración irracional , ilógica o carente de sentido, STS núm. 779/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 30 julio :"...Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio [RTC 1992, 101]), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836 ) ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre [RTC 1992, 186]); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 [RTC 1991 , 15 ] y 25 de junio de 1992 [RTC 1992, 101], y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 SIC [RTC 1990, 171])....". Y la Sala como a continuación recogerá, esta plenamente de acuerdo con las valoraciones de dicha forma de establecer la pericial, así cuando la Sentencia apelada, incluso en los criterios que menciona en los razonamientos para excluir determinados defectos estableciendo al folio 1128 sobre la vivienda número cinco, la de el señor Rodrigo , por ello al folio 1128 en dicha finca se declaran excluidos, y por tanto no sujetos a incumplimiento del contrato en su día suscrito : el pasamanos de la escalera y ello por que "...En cuanto al pasamanos de la escalera establece que según la norma HD-91 artículo dos apartado 11 no se especifica que sea necesaria la colocación de pasamanos en el entendimiento de que no existe riesgo de caída...", la puerta del baño secundario que golpeaba con uno de los elementos del mismo porque :"...En cuanto a la puerta del baño secundaria entiende que no tiene sentido el cambio de posición del elemento del baño que impide la apertura completa de la puerta pues el acceso es perfectamente posible..."., la pila de baño en habitación principal porque no merma su funcionalidad, la fuga del conductor del radiador en tanto que ya no existe (se refiere a que al parecer está reparada), la reubicación de los mecanismos porque la altura, y sus diferencias no implican un defectuoso funcionamiento.

Lo segundo que la Sala considera necesario establecer, es que el régimen legal al que nos estamos supeditando para la resolución del pleito resulta ser el incumplimiento contractual y así en primer lugar se requiere, y ello pese a que sólo se hace una mención en la demanda, con respecto a una cláusula que se considera abusiva, pero que luego no tiene el asiento correspondiente en el suplico de esta; no obstante debe hacerse ver que no se observa al folio 23, ni al folio 34, ni al folio 39, ni al 45 donde obran los distintos contratos, fórmulas inmanentes dentro de la propia consideración del contrato que sirve de base para esta reclamación, cuyas características incidan de forma directa en una relación abusiva, oscura, tendenciosa o de cualquier modo lesivo para los actores. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene señalando que la interpretación de los contratos es una función encomendada a los tribunales de instancia cuyo resultado hermenéutico ha de ser mantenido, respetado, siempre que no sea ilógico o contrario al buen sentido, incluso a la propia ley. El principio de interpretación de estos contratos de venta, no es otro sino lo que podemos denominar la intención común cuyos criterios interpretativos , de carácter subjetivo, empiezan en su sentido gramatical, de modo y manera que el concepto que está claro, de manera gramatical, literal, expresada en el contrato no admite más regla que su propia interpretación literal. Es en este punto en el que conviene hacer varias precisiones, en primer lugar, que la actuación de quien se convierte en vendedor de viviendas unifamiliares adosadas, no es sólo la simple construcción, sino que por el contrario, señala esta misma Sección en sentencia de 3/12/2002 que la existencia de vicios, y ahora hablaremos de su carácter, produce la inversión de la carga de la prueba simplemente porque si en la obra aparece una ruina, son los que intervienen en ella, en principio, la causa del daño que se ha sufrido, entre otras cosas, porque son los que obtienen los beneficios de sus propios actos, y en este punto no se puede dejar de observar que estamos hablando de un concepto que esta Sala ha tenido ocasión de ver con reiteración y que se llama "buenas prácticas constructivas". Reiteradamente se han enzarzado las partes en determinar si en el artículo 1591 o es un incumplimiento contractual de lo que se está hablando; y lo bien cierto es que efectivamente, tal como establece el artículo 1091 en relación con el 1101 , el cumplimiento de lo que se ha pactado debe estar a tenor de lo que se ha especificado en los contratos; y no resulta de ninguna manera bastante y menos ante la abrumadora prueba pericial presentada, alegar que no se ha hablado de calidades; basta leer incluso la pericial del señor Fabio , (que por cierto no es perito judicial aunque en alguna parte del recurso se le menciona como tal) para darse cuenta, de lo dicho, tras incluso la lectura apresurada de la ingente cantidad de problemas de distinta índole que afectan a las casas; de tal manera que si entendemos que los términos de ejecución, deben estar guiados en materia interpretativa, dirigidos a descubrir la auténtica intención de los contratantes, resulta enormemente difícil entender un listado como el que obra al folio 180, por el perito señor Desiderio se especifica y que valora nada menos que en 49.269,06 € como defectos de la vivienda del Sr. Rodrigo ; estas consideraciones deben hacerse dentro del marco del que estamos hablando, de defectos constructivos que si bien no ponen en peligro la subsistencia de la vivienda, no obstante afectan a elementos sustanciales o esenciales de la construcción que inciden directamente en una adecuada habitabilidad de la vivienda, y que por tanto, impiden una utilización por simples imperfecciones corrientes, adecuadas, de muchos de los elementos propios de la vivienda que hacen en algunos casos, incluso inservible el elemento afectado, por ejemplo la insonorización. Cierto es que el tratamiento que se le puede dar a este tipo de cuestiones es la de un inadecuado cumplimiento del contrato, y efectivamente así es, el listado insistimos al folio 180 sobre la vivienda del señor Rodrigo o al folio 242 sobre la vivienda del señor Nicolas , o al folio 313 del señor Felipe ; que son contestadas, que no negadas, por el informe del perito presentado por los demandados, evidencian una enorme cantidad de defectuosos cumplimientos del contrato, que reiterada jurisprudencia, aún cuando pueden reconocer que tengan una entidad no suficiente como para poner en peligro la vivienda, si la tiene en el interés de quienes han satisfecho el precio de la obra entregada y como dice la sentencia, del Tribunal Supremo, de 13/5/1985 en estos supuestos las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, ya sea a través de la realización de obras de corrección, las precisas, incluso a través de la reducción del precio (esta Sala también se ha pronunciado en el recurso 433/2004 o 59/2002) pero tampoco falta apoyo jurisprudencial, en la misma línea, del más alto tribunal y baste mencionar la sentencia de 30/1/92 y la sentencia de 22/10/97 . Es en este sentido es en el que conviene subrayar que lo que se denomina la reparación de los defectos, insistiendo en el largo elenco y enorme disparidad de naturaleza de los que aquí se encuentran, pues bien la reparación de los defectos según criterio tradicional, debe efectuarse in natura , dando oportunidad a su responsable con un hacer de su parte de remediar lo mal hecho con anterioridad. Sólo en el caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie, se habría podido sustituir por una indemnización económica equivalente al importe en el que se hubiera tasado la reparación de los defectos.

Con respecto a la vivienda número siete, de titularidad de don Nicolas va recogiendo, la sentencia apelada, de las distintas apreciaciones no sólo del perito de la actora sino del perito de la demandada hasta al folio 1131, en donde se excluyen de la obligación de reparar: el pasamanos de la escalera, por los mismos motivos aludidos en la vivienda anterior, lo referente a la puerta principal porque al parecer ya han sido reparados, los remates de carpintería exterior al estar también reparados, el portero electrónico secundario por el simple hecho de que funciona, y la reubicación de los mecanismos por el mismo motivo alegado en la anterior vivienda número cinco y en el mismo sentido el pilar en baños y aseos.

Con respecto a la vivienda número 17 de don Felipe , tras un largo, y pormenorizado detalle por cierto en donde están incluidos los azulejos huecos ( que luego serán objeto de una auto de aclaración con respecto a la vivienda del Sr. Rodrigo , y a un razonamiento en la apelación de la constructora, en el que se considera que "... que las oquedades...solo son perceptibles al golpeo voluntario del azulejo ..." ), además se especifican de las distintas actuaciones que han de ser conducentes a la rehabilitación de la vivienda, y quedan excluidos de la obligación al folio 1133, el pasamanos de la escalera, por las razones expuestas en la vivienda del Sr. Rodrigo , la falta de brillo del revestimiento de las contrahuellas, y las juntas de aplacado de la piedra de la fachada principal porque no se constata que el diferente color respecto de las piezas de piedra constituya una patología "...En cuanto al pavimento manchado no lo valora porque no es necesaria la sustitución de ninguna de las huellas y contrahuella de la escalera ya que la diferencia de tonalidad es admisible dentro de la piedra natural como la presente...", el vierteaguas de piedra natural de la ventana porque no está objetivada, la existencia del problema, la altura de los mecanismos considera que no hay normas especificas y en la misma línea que las viviendas 5 y 7 las pilas en baños y aseos están bien colocadas a las que añade la balaustrada porque está bien colocada.

Al folio 1134 en su párrafo segundo establece lo que denomina los defectos constatados con posterioridad a los informes periciales al que se refiere efectivamente la demanda y que en la sentencia estos hechos se consideran acreditados, tanto en las grietas de los muros de la vivienda 7 y 17 , como por la presencia de los documentos 55 a 59, las patologías de la balaustrada documento 50, 54 a tenor de las manifestaciones de don Simón que es subcontratista y basta ver, para coincidir con la sentencia, no solo las fotografías al numero 50,el documento 53 que es un presupuesto de reparación de la balaustrada, del numero 5 y numero 7, o el 58 que resulta ser un presupuesto de fecha 15/2/2008 para reparar el muro caravista . Y la Sala considera correctas las valoraciones de exclusión, por una parte sino también, y por tanto, las de admisión de los términos de los reparación.

La sentencia apelada, esta vez al folio 1134, habla del aislamiento acústico y recoge los distintos elementos que se especifican en los distintos informes presentados, el último de ellos de una enorme complejidad y minuciosidad teniendo encuentra que éste último informe, que hemos hecho referencia del señor Alfonso ha sido ratificado, señalando la sentencia que existe, a excepción de los resultados de las mediciones de fachada, la patología de defectuoso aislamiento acústico en las viviendas, y en este sentido conviene precisar, primero: que al folio 1040, 1041 y 1042 se establecen , por el referido perito las zonas que no cumplen, los requisitos y de hecho basta leer el punto primero de las conclusiones "...ninguna de las cuatro medianeras cumple..." por ello, ahí que estar a la hora de considerar la patología de un defecto de aislamiento acústico de las viviendas, valorando en consideraciones técnicas con arreglo a las normas de sana crítica, que son las que cita la sentencia (basta observar los elementos técnicos de la última parte de este informe para observar la necesidad de unos conocimientos extremadamente especializados para su aplicación) por eso la sentencia atendiendo a la objetividad e imparcialidad el perito coincide esencialmente con los resultados de las mediciones, y por ello al párrafo primero establece que en total los parámetros medidos como expresa el perito se puede concluir que el 50% de las medianeras cumplen con la normativa y el otro 50% no, mientras que en la fachada si se cumplen. Y por ello debe considerarse admitida la impugnación que de la sentencia se hace, por los actores, y que en realidad tiene por base el folio 1142, en cuyo penúltimo párrafo, se solicita aclaración de la sentencia en el mismo sentido que luego se sustancia la impugnación, a saber, si el tema de la insonorización que se reconoce y admite en la sentencia de instancia, en el sentido de tener por extendidas las declaraciones sobre insonorización, respecto de las viviendas del Sr. Rodrigo y del Sr. Nicolas a las del Sr. Felipe , en los términos de los materiales y de las otras mediciones, efectuadas en baño y dormitorio de la ventana, en este caso en su medianera con la vivienda numero 19 (a la que ya se ha hecho referencia, en otra parte de esta sentencia) es decir que dichas aseveraciones periciales y las necesarias reparaciones se extienden a la vivienda numero 17. Estas consideraciones no pueden, hacernos olvidar los razonamientos de sentencias como Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 29 Nov. 2007, rec. 497/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. López Orellana, Manuel José: "....Y al respecto, se debe tener en cuenta la gran relevancia que en la actualidad ha adquirido el problema de la contaminación acústica, que entronca directamente con lo que es la propia calidad de vida, y con lo que son los derechos fundamentales como se ha encargado de reconocer el Tribunal Constitucional en materia de ruidos ( SS. T. C. 119/2001, de 24 de mayo , y 16/2004, de 23 de febrero ). Así esta Audiencia Provincial, Sección 7ª, en S. de 7 de octubre de 2005 , señala que la ausencia o déficit de aislamiento acústico en las viviendas que dificulta o impide la intimidad de la vida familiar de los que la habitan, resulta esencial para que una vivienda pueda cumplir con una de sus finalidades esenciales, constituir el domicilio de una persona: el espacio en el que los individuos, libres de toda sujeción y convencionalismos sociales, ejercen su libertad más íntima. O en la S. de esa misma Sección, de 26 de marzo de 2004 : que la reciente S. T. S. de 29 de abril de 2003 , ha venido a fijar una nueva óptica para analizar la responsabilidad derivada de estas inmisiones nocivas, señalando en ella tras recoger esa remisión tradicional a los artículos 590, 1902, 1908 y 7 del Código Civil , señalando que: "Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas,..." siendo que en realidad el problema de que la valoración se haya verificado en los elementos constructivos, no impide que sean de aplicación los términos legales, y mucho menos los establecidos en las sentencias de referencia que en realidad a lo que se refiere es al cumplimiento de la normativa vigente para evitar justamente lo inservible de un elemento o de la vivienda completa, siguiendo con la sentencia de esta Sección, en la que se enmarca el problema del ruido, ya sea en su vertiente de construcción adecuada , como en su consecuencia de inmisión provocada ,"...cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones. Validando el criterio de calificar el caso como una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales" que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994 , en el asunto López Ostra contra España , vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución; razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra Reino Unido ) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar". Y a esta tendencia doctrinal no es ajeno nuestro Tribunal Constitucional. Claramente, al establecer en la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 , que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. Y que nadie tiene el derecho a impedir el descanso o la tranquilidad mínima. Por el contrario, puede existir un deber de los poderes públicos de garantizarnos el disfrute de este derecho, según cuáles sean las circunstancias, a través de una interpretación evolutiva de las Leyes que tenga en cuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" (artículo 3-1 del Código Civil )...." Es decir que se admite la impugnación de la sentencia en los términos establecidos en el escrito de fecha 8/3/2010 de oposición e impugnación.

Por eso al folio 1135 en la sentencia y tras especificar que ha habido un cumplimiento por parte de los actores de lo que es contrato, especifica que lo que se está ejercitando no son vicios ocultos, ni siquiera son las acciones derivadas de 1591 sino los derivados del incumplimiento o al menos del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual por parte de la demandada, y cita numerosa jurisprudencia y menciona que las acciones derivadas del contrato de compraventa o bien las derivadas de las normas generales sobre incumplimiento contractual son acciones personales sujetas al plazo prescrito de tipo general de 15 años, citando numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. A la que solo cabe añadir lo ya expuesto con antelación y además, que esta Sala ya se ha pronunciado con respecto a temas como el presente, en donde el cúmulo de imperfecciones, con independencia de que alguna de ellas estén mecanográficamente no especificadas de forma muy clara, pero que una atenta lectura permiten perfectamente su identificación, y no obstante, la relación pericial despeja sin lugar a dudas cualquier posible controversia como las que dan lugar a la primera parte del recurso, al folio 1166 y 1167, y que realmente no presentan ninguna duda, a la vista de la pericial del Sr. Desiderio . Volviendo al tema de referencia al incumplimiento y a los defectos detectados, en sentencia Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 31 Enero 2006, rec. 806/2005 Ponente: López Orellana, Manuel José. Y aunque las referencias se extraen de aquella solo a los efectos de, volver, a anudar, nuevamente el tema del incumplimiento contractual y así "....En segundo lugar, aún teniendo en cuenta que alguna de las deficiencias a las que se aluden en los informes periciales que acompaña la demandante con su demanda, tanto relativas a elementos comunes, como a las específicas viviendas en cuyo interés de sus propietarios se ejercita en aquélla (folios 1.297 y siguientes de las actuaciones), pudieran tener un mejor encuadre dentro de una consideración de incumplimientos contractuales, (...)Y como señala la Sentencia de esta Sala nº. 459/2004 de 15 de septiembre : el concepto amplio de ruina que mantiene la jurisprudencia alcanza a todos aquellos casos en que, no estando comprometida la subsistencia misma del edificio en su solidez o estabilidad, los elementos básicos del inmueble sufren desperfectos de tal entidad que, sin producirse la ruina física, sí acarrean un desmerecimiento de la obra ejecutada, viniendo configurada la ruina de un edificio no sólo por la existencia de vicios que afectan a la estabilidad o consistencia del inmueble, sino también por aquellos que hagan temer su perdida o le hagan inútil para la finalidad que le es propia ( SS. T.S. 21-4-81 , 8-2-82 , 17-2-84 , 4-12-84 , 17-12-86 , 17-7-87 , 7-12-87 , 12-2-88 , 17-5-88 , 13-7-90 , 15-10-90 , 16-12-91 , 16-7-92 , 13-10-94 , 16-11-96 ...), incluso por aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del inmueble o en la funcionalidad de alguno de sus elementos ( SS. T.S. 11-1-82 , 25-1-82 , 17-5-82 , 7-5-83 , 30-9-83 , 5-3-84 , 4-4-87 , 8-6-87 , 17-7-87 , 17-10-87 , 20-2-89 , 4-12-89 , 10-7-90 , 13-7-90 , 15-10-90 , 29-1-91 , 16-12-91 , 31-12-92 , 25-1-93 , 23-7-93 , 29-3-94 , 2-12-94 , 22-5-95 , 21-3-96 , 20-1-97 , 29-5-97 , 15-12-00 , 24-1-01 ...), haciendo molesto el uso de la vivienda conforme a su natural destino ( SS. T.S. 12-2-88 , 19-12-89 , 23-1-91 , 25-1-93 , 29-3-94 , 13-10-95 ...)..." Es decir, hay posibilidad de articular este tipo de demandadas tanto por vía de vicios constructivos con base legal al 1591, como, lo que se hace en el presente caso, por incumplimiento contractual, y para determinar el tipo de defecto, que en absoluto es problema de naturaleza, de estos, sino como se ha estado insistiendo en toda la sentencia, de efectos sobre el natural destino de una vivienda basta leer la última parte de la sentencia citada "...incluso por aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del inmueble o en la funcionalidad de alguno de sus elementos...".

Por todo lo dicho y en atención a lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia a la que únicamente cabe añadir lo referente a la impugnación verificada por los actores en los exclusivos términos de la vivienda numero 17, del Sr. Felipe con respecto a los problemas de las mediciones efectuadas en el baño, y dormitorio de la ventana, pues es la realidad que no se aprecian elementos bastantes, y si por el contrario por comparación (hay mediciones con la vivienda 15) bastantes para entender que se han utilizado elementos diferentes en esta vivienda en su medianera con la vivienda numero 19, con lo que queda dentro de las expuestas en el número tercero de la sentencia apelada , y confirmada.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .). La estimación de la impugnación conlleva que no se hagan especial imposición de las generadas por ésta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA JU-VA S.A. contra la sentencia dictada con fecha 17/12/2009 y Auto de Aclaración de fecha 28/1/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en Juicio Ordinario 674/2008.

SE ESTIMA la IMPUGNACIÓN formulada por D. Nicolas , D. Rodrigo Y D. Felipe en los términos de dar por extendidos a la vivienda 17, las declaraciones de las sentencia de primera instancia con respecto al aislamiento acústico de las otras viviendas.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la Sentencia parcialmente y solo en los terminos expresados con la adición mencionada en la impugnación.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

NO SE HACE EXPRESA imposición de costas sobre las generadas en la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.