Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 187/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2012

Recurso Apelación Rollo 187/12

S E N T E N C I A Nº 352

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 174/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 187/2012, en los que aparece como parte apelante, "EXPLOTACIONES COMERCIALES IBICENCAS, SA", representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN y asistida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ROIG DAVISON; y como parte apelada, D. Teodulfo Victoriano y Dª Isabel Tamara , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMELIA GILI CRESPO y asistidos por el Letrado D. MARIA VIRTUDES MARI FERRER; y "AGUALIA GESTION INTEGRAL DE AGUAS, S.A" representada por el Procurador de los tribunales Sr. ANTONIO COLOM FERRA y asistida por el Letrado D. JUAN IGNACIO ORTIZ JOVER.

ES PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ibiza en fecha 17-noviembre- 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Cucó Josa en nombre y representación de Explotaciones Comerciales Ibicencas, S.A., contra Teodulfo Victoriano , Isabel Tamara y Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios en el edificio comercial situado en las calles San Jaime y San Vicente, de cinco plantas con ocho niveles, de Santa Eulalia del Río, por parte de la entidad "Explotaciones Comerciales Ibicencas, S.A" (en adelante, EXCISA) contra la entidad "Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A" (en adelante, AQUALIA) y contra D. Teodulfo Victoriano y Dª Isabel Tamara , en suplico de que se dicte sentencia por la que condene a los demandados a indemnizar a la demandante, Explotaciones Comerciales Ibicencas S.A., en 118.171,97 € en concepto de daños y perjuicios ocasionados, más los intereses y costas del procedimiento , fue contestada y opuesta por todos los codemandados, quienes a la vez denunciaron la falta de legitimación activa de "EXCISA"; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 17-noviembre-2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Cucó Josa en nombre y representación de Explotaciones Comerciales Ibicencas, S.A., contra Teodulfo Victoriano , Isabel Tamara y Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., con condena en costas a la parte actora".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Explotaciones Comerciales Ibicencas, S.A", alegando que el ejercicio de la acción de referencia corresponde a la arrendataria financiera; que en la planta-2-sótano del Edificio se produjo una inundación a 3-febrero-2009, hasta el cuarto de máquinas de los ascensores; que la fuga se detectó en el interior de la terraza, propiedad de los codemandados Sres. Teodulfo Victoriano y Isabel Tamara , entre el contador y la calle, pero sobre propiedad privada; que los daños y perjuicios irrogados ascienden a 118.171,97 euros; que el Juzgador ha infringido los arts. 1282 , 1284 y 1285 del Cº. Civil al considerar que "EXCISA" no está legitimada activamente para la presente reclamación; que la expresión "causas análogas" debe incluir los daños causados por terceros sobre el inmueble; que la sentencia no distingue entre "leasing operativo" y "leasing financiero" a los efectos de que la actora es víctima de los daños y beneficiaria, por tanto, de la indemnización; que, además, existían muebles en el interior del inmueble y que fueron destruidos por la inundación, de propiedad de "EXCISA", por lo que está legitimada para reclamar los daños causados en los mismos, y que ascienden a 83.644,38 euros; que concurren todos los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual; y que las costas deben ser impuestas a los demandados; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la Sentencia apelada, y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda y se condenen a las codemandadas, solidariamente, a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 118.171,97 €, así como al pago de las costas causadas en ambas instancias.

La representación procesal de "Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que, a tenor del contrato, falta la legitimación de "EXCISA" en ausencia de cláusulas de cesión de derechos y acciones, relativas a daños al inmueble, y que en relación con los bienes muebles sería contradictoria con la escritura de arrendamiento financiero; que hubo otras inundaciones anteriores que afectaron al sótano del inmueble; que el agua procedía de una tubería que discurría por el interior de la finca de los codemandados, y la fuga no se produce en la red general de agua sino en la acometida de titularidad de los codemandados, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación planteado, se confirme la Sentencia dictada en autos, con imposición a la recurrente en las costas de esta alzada.

Asimismo se opone al recurso formalizado por la entidad actora la representación procesal de los Sres. Teodulfo Victoriano y Isabel Tamara , alegando la falta de legitimación activa de la actora-apelante; que la fuga de agua se produjo en la acometida a la altura de la acera, debiendo responder "Aqualia", y no en la acometida particular de los Sres. Teodulfo Victoriano y Isabel Tamara ; que el sótano ha sufrido, al menos, cuatro inundaciones, y la actora no demuestra los daños producidos por el siniestro de 4-febrero y los producidos con anterioridad; que el "BBVA" no ha autorizado a "EXCISA" para demandar por subrogación en la reclamación de indemnización por daños y perjuicios en el inmueble, objeto del arrendamiento financiero; que los daños reclamados se refieren a instalaciones existentes en el edificio y no a muebles separables del mismo; que no se ha acreditado el nexo causal entre el siniestro de 3- febrero-2009 y los daños; que hay concurrencia de culpas pues la actora la tiene en la inundación por la deficiente impermeabilización del sótano; que la avería se produjo en la tubería de la red pública de acometida; y que "Aqualia" es la responsable del mantenimiento de la acometida y de las redes de suministro; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Invocada por los demandados la falta de legitimación activa de la entidad demandante, en su condición de arrendataria financiera en el contrato de leasing, en la modalidad de arrendamiento financiero, y estimada en la instancia, es preciso reseñar características, sujetos, obligaciones y efectos de tal contrato atípico: intervienen en el mismo una financiera que adquiere el bien, un industrial o fabricante y un usuario, y las consecuencias del incumplimiento puede ser múltiples y variadas.

El " Leasing ", es un contrato en virtud del cual una empresa compra un bien a otra y cede su uso a otro empresario o usuario mediante un precio, concediéndole una opción de compra sobre el bien cedido, ejercitable durante la vida del contrato o a su terminación.

Clases: 1.- Leasing financiero, que se divide en dos subtipos: de bienes de equipo y utillaje, e inmobiliario.

2.- Leasing operativo, que es el aplicado al arrendamiento de ciertos bienes, por lo general vehículos, con opción de compra posterior.

El "leasing financiero" desempeña una importante función de financiación y surge, normalmente, en el ámbito de la colaboración entre las empresas. El empresario que precisa determinados bienes (generalmente bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales), y no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos, contrata con una sociedad financiera que se compromete a adquirirlos a nombre y por cuenta propia, y a ceder el uso de los mismos mediante precio, con facultad por parte del usuario, al término del contrato, de renovarlo o de ejercitar la opción de compra que generalmente lo acompaña. La operación, en su conjunto requiere el concurso de tres partes: el empresario que necesita el equipo o instalaciones, el vendedor o fabricante de los bienes en cuestión y la sociedad intermediaria de "leasing" que los adquiere para ceder su uso. Esta última asume un papel exclusivamente financiero: conserva la propiedad de los bienes como garantía de los eventuales incumplimientos contractuales, pero no asume los riesgos inherentes a esa propiedad, a cuyo efecto subroga al usuario en su posición frente al fabricante, que queda directamente vinculado con aquél en todo lo relativo al servicio propio del cliente. Durante la vigencia del contrato, el empresario se compromete a cuidar diligentemente los bienes cedidos, dedicándolos al uso que se destinan y corre con los riesgos de pérdida o deterioro de derecho de inspección a favor de la sociedad de "leasing", e impone a cargo del usuario la obligación de asegurar los bienes.

Pero, en este caso concreto, y más allá de los términos generales reseñados, ahora y en realidad se está ante un leasing de retorno o "leaseback", que es una modalidad de arrendamiento financiero por virtud del cual el titular del bien lo vende a una sociedad de "leasing", que a su vez lo cede en uso al anterior propietario, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra.

Es un instrumento de financiación y garantía que posibilita al empresario obtener liquidez de forma inmediata, mediante el abandono provisional de la propiedad de un inmueble o bien de equipo. Desde una perspectiva económica el leasing se contrata para acometer nuevos proyectos empresariales o ampliar los existentes, mientras que en el "lease-back" se tratan de subsanar fallos financieros del proceso productivo anterior, por lo que la fórmula se aproxima mucho al crédito puro.

Desde la perspectiva de la normativa vigente, en especial la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuya Disposición Adicional Séptima alude al arrendamiento financiero, nada cabe objetar a la calificación del "lease-back" como modalidad del leasing la trilateralidad, y en la medida que en el de "retorno" falta un elemento característico, cual es el fabricante o proveedor del objeto arrendado, y cabe calificarlo como operación bilateral equiparable a un préstamo con cesión de propiedad en garantía fiduciaria.

Probablemente el riesgo mayor en que puede incurrir este tipo de leasing sea la facilidad de eludir la prohibición del pacto comisorio que se proclama por el art. 1.859 del Código Civil , pues el "lease-back" es una operación susceptible de encubrir un préstamo con transmisión fiduciaria de la propiedad como garantía, incluso de un crédito anterior concedido por un banco o entidad financiera del mismo grupo que la sociedad arrendadora, con lo que podría utilizarse para frustrar las expectativas de los terceros acreedores y alterar la par conditio creditorum, especialmente en previsión de futuras situaciones concursales.

El tema ha sido abordado por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1995 , si bien al ser confirmatoria, no realiza extensas consideraciones sobre el leasing de retorno como negocio fiduciario y medio para eludir la prohibición del pacto comisorio. Se deduce de dicha resolución que desestimó tanto la demanda de la empresa arrendadora, que pedía la resolución del contrato que tenía por objeto un inmueble propiedad anterior de los arrendatarios, como la reconvención, en la que se interesaba la nulidad del leasing por consignar cláusula comisoria y práctica usuraria. Recurrió la parte arrendataria que pidió la nulidad del contrato por ser un negocio fiduciario, de ilícita causa al implicar un pacto comisorio. Por ello, en este proceso, de haberse calificado correctamente por las partes el tipo de leasing no se dudaría ni se plantearía la falta de legitimación activa del arrendatario. Con todo, se entraría sobre el fondo ante la intervención de terceros, enfocado así que ha sido por todas las partes, y desde el punto de vista del tipo leasing básico. Así, la operación del leasing requiere en su conjunto, el concurso de tres partes: el empresario, usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales) pero que no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos; el fabricante o vendedor de los bienes en cuestión; y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora una entidad o establecimiento financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario. A estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestión, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle posteriormente el uso del mismo a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. El contrato se completa, además, con una opción de compra a favor del usuario, ejercitable al término del plazo (que suele coincidir con el período de vida útil del objeto), y a cambio del pago de un precio, que suele conocerse como . El empresario usuario puede optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero (que a su vez podría cederlo a un nuevo usuario) o, en su caso, la celebración de un nuevo contrato de leasing (sobre los diversos elementos que integran este concepto).

El leasing presenta en la práctica distintas modalidades: Según la naturaleza del bien que la entidad especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o de e inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortización total y parcial. En el primero, las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico; en el segundo, por el contrario, las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de los mismos al término del contrato, lo que llevará a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen de lesasing o arrendamiento. Distinto del leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; en ese caso, en efecto, la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión, al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos períodos de tiempo.

No cabe calificar el leasing como un arrendamiento, pues, la función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo, como bien muestra que en la práctica el leasing se configure, en realidad, como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente a los que proporciona, sin embargo, la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing adquiere y mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato.

El contrato de leasing constituye, en rigor, un contrato sui generis ( STS de 10 de abril de 1981 ), de carácter, ciertamente, financiero, pero cuya especificidad radica en que la financiación, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita indirectamente, mediante la previa adquisición y cesión del bien que precisa; es decir, en puridad, mediante la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente.

Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato, conviene indicar que la primera obligación de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra, en efecto, por cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque conserva la titularidad del bien, no responde de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo, en los términos convenidos, al cliente quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a aquélla frente al vendedor. Además, durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer lógicamente las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro. En garantía del cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen reservar un derecho de inspección en favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de asegurar los bienes.

Pues bien, con independencia de que en el leasing " lease-back " es indudable la legitimación de "EXCISA", procede reseñar, además, que esta entidad es la arrendataria financiera, usuaria del bien y víctima directa de los daños causados en el inmueble por la inundación; por tanto, "EXCISA" tiene aptitud en relación con el derecho material para estar en juicio y demandar, derivada ella de su relación de parte con la situación jurídica en litigio.

En un ordenamiento basado en la autonomía de la voluntad y en la libre disposición, el único que puede formular la pretensión con legitimación es quien afirme su titularidad activa de la relación jurídico material.

La actora afirma la titularidad del derecho subjetivo material y la ha probado; y ha habido entrega de la posesión del inmueble a su favor y para su uso y actividad comerciales; y como señala la STS de 2 de septiembre de 1996 , la legitimación "ad causam" "consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente porque el juez competente cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material", expresando dudas sobre su encaje como excepción dilatoria o perentoria. En la STS de 30 de mayo de 1.997 se dice que "la legitimación activa ad causam se configura como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamente jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita".

Y, como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 11-junio-2012 : y "como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 "El art. 10 LEC , dice que: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Como dice este Tribunal en la Sentencia de fecha 15-marzo-2010 : "Respecto de la excepción de falta de legitimación activa "ad causam", invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: "resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula" ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que "se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita" ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que "la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo" ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la "condición de parte procesal legítima", que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que "la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que "la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta" ( sentencia de 20 de mayo de 2005 ).

Idem en las Sentencias de fecha 5-julio-06 , 27-abril-06 , 24-junio-05 , 16-diciembre-04 , y 18-septiembre-03 ; entre otras." El BBVA concertó con la actora los respectivos contratos de arrendamiento financiero cediéndole su uso y en los que "al arrendador subroga expresamente al arrendatario, a costa de éste, frente al vendedor del inmueble objeto de este contrato, en todos los derechos que al Arrendador corresponden como adquiriente, para exigirle el saneamiento en los términos que previene los artículos 1.480 y siguientes del Código Civil y, en su caso, a quien proceda la responsabilidad regulada por el artículo 1191 del mismo texto legal y por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de Noviembre, y preceptos concordantes o aplicables por analogía y cualquier otra responsabilidad a que haya lugar"; además de las de fechas 21-5-01, 30-6, 18-9 y 16-12- 03, 15-7-04, 24-6 y 20-7-05; entre otras muchas, y en sentido afirmativo ante una legitimación por sustitución-subrogación , y amparada -como se verá- por cláusulas contractuales ( STS de 30-4-91 , 7-2-95 , 26-2-96 , 22-6-01 y 22-5-92 ).

Por otra partes, la validez o nulidad de las cláusulas por las que se pacta que la entidad de leasing queda liberada por los vicios o defectos ocultos del bien arrendado, es habitual en este tipo de contratos en los que la entidad de leasing asume una función de mera intermediaria entre el proveedor y el arrendatario, que se incluyan en el contrato este tipo de cláusulas de exoneración, y en su caso de renuncia del arrendatario a reclamar al arrendador por este concepto. Si bien el problema que se plantea con este tipo de cláusulas es que al confluir dos contratos distintos, el de compraventa entre el proveedor y el arrendador financiero, y el de leasing entre el arrendador y arrendatario, la existencia de ciertas cláusulas pueden dejar en una situación de indefensión del arrendatario, cuando el objeto del contrato tenga vicios o defectos que le hagan inhábil, en tales casos se hace necesario que en el propio contrato de leasing se pacte la cesión o subrogación a favor del arrendatario de todas las acciones que le pudieran corresponder contra el proveedor, o contra terceros, debiendo entenderse que dichas cláusulas serán nulas en caso contrario, cuando dichas cláusulas de exoneración no vaya acompañadas de esta subrogación, como entiende la STS de 24 de junio de 1999 .

Pero en los casos de " leasing de retorno " que no existen tres sujetos, sino únicamente dos, en la medida en que el primer vendedor y el usuario son coincidentes, en esta hipótesis aparece que en esta sede no ha de darse la problemática relativa a eventuales reclamaciones del usuario frente al tercero (proveedor de la cosa) o causante de los daños, al estar legitimado activa y directamente.

Idem las Sentencias de 4-11-04 de esta Audiencia Provincial -Secc 3ª-; de 16-10-03 -Secc 5ª-, y de 19-12-00 y 18-1-99.

Con todo, insiste este Tribunal que, tratándose de un leasing de retorno o "lease-back " es indudable que "EXCISA" ostenta legitimación activa frente a su arrendador, y frente a terceros responsables del siniestro, encuadrable en "causas análogas", según recoge el contrato de arrendamiento financiero.

TERCERO.- En sede de responsabilidad culposa, y sobre la objetivación y la teoría del riesgo, si bien concurren circunstancias distintas en cada supuesto, este Tribunal ha reseñado reiteradamente, ad exemplum en las Sentencias de fechas 25-julio-2011 y 29-marzo-2010 , 22-octubre y 10-octubre-08 , que:

"Centrado el debate en esta alzada al elemento de la culpa, como presupuesto indispensable para la estimación de la acción ejercitada, sin que se planteen dudas de hecho de que las lesiones y secuelas padecidas por la actora son consecuencia directa de la caída sufrida en la escalera y suficientemente acreditadas a través de los distintos informes médicos y partes de baja aportados con el escrito de demanda­­­­­ ------------------, se estima oportuno comenzar recordando que en cuanto al requisito de culpa, como señala, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 1997 "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el artículo 1902 del Código Civil , pero nunca lo ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo la STS de 9 y 19 de julio de 1997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario ... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebrando sufrido por el tercero ..." y que " el artículo 1902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia... sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar..".

Al mismo tiempo en el campo procesal se produce una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia debida, y en este sentido se estima preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1994 "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancia del caso.., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa"

Además, el propio Alto Tribunal ha precisado que si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso , con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo , aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar de una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y de lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (entre otras, SSTS de 25 de marzo de 1995 y 3 de mayo de 1997 ).

Por otro lado, y como ya se dijera en Sentencia de 26 de abril de 2007, de este mismo Tribunal "el artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de la diligencia exigible es variable en cada caso y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social pueda ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo"; y en la de 13 de Julio de 2007 que:

A modo de adelanto, indicaba y a este Tribunal en la Sentencia de fecha 26-abril-07 que: "En cuanto al requisito de la culpa cabe reseñar como señala, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 1.997 que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca lo ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1.997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero..." y que "el artículo 1.902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia... , sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar..." , y al mismo tiempo en el campo procesal se produce una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia debida. El artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasi objetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero". La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente".

Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona le caen botes deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

En la STS de 29 de mayo de 1.995 se señala que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos término se expresan las STS de 25 de febrero de 1.992 y 24 de enero de 1.995 ).

El aspecto central de la controversia es determinar el elemento de la culpabilidad, ante la difícil prueba de cómo se produjo la caída de botes sobre la actora, y el nexo entre tal acción y el resultado dañoso.

Y en la Sentencia de fecha 16-junio-06 que: "Fundada la pretensión deducida en este pleito en la norma contenida en el artículo 1902 del Código Civil respecto a la responsabilidad extracontractual, procede recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en incontables sentencias (por todas, las de 5 de diciembre de 1989 y 20 de julio de 1995 ) que los presupuestos que la jurisprudencia considera que deben concurrir para que pueda apreciarse la responsabilidad aquiliana son una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, la causación de un daño o lesión y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño. La doctrina jurisprudencial ha explicitado también que la aplicación de aquella norma requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa; así pues, en definitiva, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (entre las incontables sentencias en tal línea, cabe citar las recientes de 13 de febrero de 1997 y de 28 de abril del mismo año ). Además, el propio Alto Tribunal ha precisado que si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evita el perjuicio (así, sentencias de 25 de marzo de 1995 y de 3 de mayo de 1997 ). Por lo que se refiere al vínculo causal entre la acción u omisión del accionado y el resultado dañoso para el demandante, el Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 16 de julio de 2003 , con cita de otras anteriores, que "tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); y 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' ( sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002); y 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 )".

Y en la Sentencia de fecha 17-octubre-05 y de 8 de septiembre de 2005 por las que: "De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente"; y de 3 de febrero de 2004: "Conviene precisar, en primer lugar que el artículo 1902 del Código Civil , así como sus concordantes, establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil, del cual surge la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual -también "aquiliana" por haber sido introducida en el área jurídica por la "Lex Aquilia del siglo III a. de C."- figura que, en el fondo y forma, está sufriendo una evolución progresiva, no solo en el campo de la doctrina sino también en el de la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelación, b) la tendencia a maximizar la cobertura en lo posible las consecuencias dañosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo la teoría culpabilista, y en el campo procesal, la imposición de la inversión de la carga de la prueba. Pero es más, dicha atenuación culpabilista e incluso de la antijuricidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversión de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un "plus" en la diligencia normalmente exigible.

Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo la más actual, tiende hacia establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el art. 1902 del Código Civil , pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y así, como epítome de una doctrina jurisprudencial pacífica y ya consolidada, hay que reseñar la sentencia de 16 de diciembre de 1988 , cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exégesis del art. 1902 del Código Civil su criterio subjetivista y sí, únicamente, para su más adecuada aplicación a las circunstancias y exigencias del actual momento histórico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que venía siendo aplicado, y, sigue diciendo "por otra parte, dicha corrección, bien se opere a través de la aplicación del principio del -riesgo-, bien de su equivalente del de -inversión de la carga de la prueba-, nunca elimina en dicha interpretación los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Código Civil ). Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufrió el daño, de tal modo que cuando ésta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero)".

Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita, b) La realidad y constatación de un daño causado, c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y d) Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24-XII-92 ).

Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Y como indicaba ya este Tribunal en la Sentencia de 24-octubre-03 : "Como se indica en la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2.001 , el requisito de la culpa o negligencia, "presupone un juicio de reproche a una persona por un hecho que vulnera el principio de "naemine ladere" del artículo 1902 del CC . En este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose recogido en el artículo 1902 del Cci, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable de un resultado dañoso" (por todas STS de 14 de noviembre de 1992 y 8 de julio y 8 de octubre de 1996 ). En la doctrina ha sido caracterizada la culpa como una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación suponiendo un desvío de un modelo ideal de conducta representado, a veces por la "fides" o la bona fides o por la "diligentia" de un "pater familias" cuidadoso. En este sentido la ya antigua sentencia de 9 de abril de 1963 dice que "la diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse a una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso". El artículo 1.104 del Código Civil con su remisión a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, es expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto, y es "la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata, correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar". La previsibilidad muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo"; y en la de fecha 10-octubre-03: "De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". La STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1.997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia la minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto padecido por tercero", y que el art. 1.902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia..., sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar". Dicha inversión de la carga probatoria lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un plus en la diligencia normalmente exigible"; y en la de 5-junio-03: "De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existentes sobre el particular es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido postercero". La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". Asimismo indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 21-octubre-2003 que: "Respecto a la relación de causalidad entre la falta cometida y el daño producido, señala la STS de 31-7-99 que "aparte de que la cuestión sobre la existencia o no de dicho nexo causal, requisito esencial para que pueda surtir sus efectos la llamada responsabilidad extracontractual, o más bien la obligación nacida del acto ilícito de reparar el daño causado, que proclama el artículo 1.902 del Código Civil con carácter de principio y que ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala; se ha de basar en la acción y el resultado dañino, cuestiones esencialmente de hecho" (por todas la sentencia de 31 de enero de 1.992 ). Añadiendo que "además, hay que tener en cuenta lo que dice la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1.997 , cuando en ella se afirma que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principiodecausalidad adecuada , que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficientepara que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo"; la de 20-noviembre-02: "Por lo que se refiere al vínculo causal entre la acción u omisión de los accionados y el resultado dañoso, el Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 29 de mayo de 1995 (siguiendo la doctrina contenida en otras muchas, entre las que cabe citar las de 24 de enero de 1995 y 25 de febrero de 1992) que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadota de la responsabilidad, en todo caso de precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso". De ello se desprende, pues, que este Tribunal debe revisar las pruebas practicadas en el pleito por lo que concierne a ese nexo causal, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandante"; respecto del nexo de causalidad".

Idem en las Sentencias de esta Sala de fechas 10-octubre , 11-julio-08 , 31-octubre , 13-julio (2 ), 26-abril , 7-marzo , 1-febrero-07 , 11-diciembre , 13-octubre , 8-septiembre , 26-junio , 16-junio , 12-junio , 21-abril , 23-enero-06 , 2-diciembre , 17-octubre , 8-septiembre , 23- mayo-05 ( 2), 3-febrero-04 , 21-octubre , 5-junio , 8-mayo (2 ), 28-enero-03 , 30-diciembre y 19-diciembre-02, entre otras ; al igual que la sentencia del Alto Tribunal Supremo, de fecha 30-mayo-2007 .

Idem las Sentencias más recientes de esta Sala, de fechas 25-mayo y 31-marzo , 3-noviembre , 22-octubre-08 , 13-febrero y 23- enero-06 , de 1 de diciembre-05 y 28-noviembre; entre otras; en el mismo sentido y finalidad."; al igual que en las de fechas 4- abril-11, 25-mayo, 31-marzo, 19-marzo, 3-noviembre, 29-octubre-08, y de 23-mayo-05.

CUARTO.- Sobre la cuestión relativa a la carga prueba, y en aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al supuesto específico de autos, este tribunal ha expresado en múltiples resoluciones que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que en sus apartados 2 y3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza del os hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente alas pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que, conforme a las normas les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde ala parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del miso, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en losa apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido de que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 mayo de 1.988 en clara relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretarse: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no alas partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial del os Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro del as facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva con su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genética del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habido a cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio del a libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos alas pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación ala sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no s acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto al os datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que ha n sido mantenidos por el legislador e la nueva regulación procesal en el Art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido ala legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valorabilidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la acreditabilidad de un testigo, porque resto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existencia siendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasad, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la san a crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio d e1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 )."

Y asimismo, que: "Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valorabilidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración."

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 1-junio-2011 expresaba que: " Esta Sala-STS 9 de marzo 2010 ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 194 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 de noviembre de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 )."

Y así, en la Sentencia de esta Sala, de fecha 25-abril-05 , se decía que: "Es claro que el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial o a alguno de ellos pero su valoración puede ser impugnada si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad; y siendo la prueba pericial de apreciación libre no tasada, valorable según el prudente arbitrio del Juzgador. Aunque un dictamen pueda tener una enorme complejidad, sus razonamientos podrán ser siempre objeto de valoración por el tribunal, sin que deba sujetarse al mismo. Ad exemplum, las:

STS 2-10-1997 "los tribunales de instancia, en uso de facultades que le son propias, no están obligados a sujetase totalmente al dictamen pericial".

STS 10-02-1994 "su misión es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe".

En nuestro sistema procesal, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, pro tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Ad exemplum, las:

STS 2-10-1997 "sana crítica -expresión creada por el legislador español- es un sistema intermedio entre el sistema de valoración legal y el sistema de valoración libre"; "la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia".

En las reglas de la sana crítica, en cuanto reglas del recto razonamiento, cabe hallar los siguientes elementos:

En primer lugar, las reglas de la sana crítica son reglas, esto es, principios, axiomas, máximas, directrices, razones que deben servir de medidas a las que ajustar el razonamiento.

Después, son de sana crítica, lo que debe entenderse como exhortación al tribunal al razonamiento lógico, que comporta que el encadenamiento de juicios que se realicen sean los que cabe justificar de acuerdo con sus antecedentes.

Y, por último, son experiencia, o utilización de las llamadas máximas de experiencia comunes, es decir, utilización de razonamientos de la experiencia, independientes y no vinculados a los casos concretos de cuya observación se han inducido, y por ello válidos para otros. Ad exemplum, las:

STS 9-03-1998 "función privativa de los juzgadores de la instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo a las reglas de la sana crítica ( art. 632 LEC ) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica...".

STS 13-02-1990 "... tampoco el motivo puede prosperar, ya que, en efecto, aun admitiendo la laxitud del concepto sana crítica, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial".

STS 15-07-1988 "Es doctrina constante de esta Sala que...queda dentro de las potestades del juzgador de instancia según las reglas de la sana crítica, sin obligación de sujetarse al dictamen de los peritos".

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por media de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contenga los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen, o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ( STS 31-03-1997 y STS 24-02-1993 ).

Por otra parte la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17-06-1996 "... también hemos de constatar, con evidente y lamentable extrañeza, que, en efecto, la sentencia recurrida no ya no valora, sino que ni siquiera hace la más mínima referencia a la prueba pericial practicada").

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20-05-1996 .... "una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria...").

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso sin dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7-01-1991 "... en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen o conclusiones distintas de las reconocidas por el tribunal...").

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11-04-1998 y STS 17-02-1986 ).

5º Cuando en la valoración de los dictámenes se hayan vulnerado las reglas de la sana crítica, como nuestro recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al superior jerárquico para conocer el asunto planteado y debatido en primera instancia, sin más límites que el tantum devolutum, quantum apellatum, si el recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, el tribunal superior podrá revisar la valoración de los dictámenes periciales llevada a cabo por el tribunal de primera instancia.

Esta posibilidad de revisión o nueva valoración por el tribunal ad quem, aunque comporte una ruptura con la inmediación instaurada por la nueva LEC en el ámbito de la prueba, representa un control eficaz de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de los dictámenes periciales, y una garantía esencial para las partes litigantes.

Y según el art. 348, el tribunal debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; por lo que el Juzgador no está obligado a sujetarse a alguno de los emitidos, y llega a conclusiones racionales y concretas.

A diferencia de los que ocurría en la legislación anterior, constituye los dictámenes aportados por las partes elaborados por peritos por ellos designados como el elemento clave de la nueva prueba pericial.

Así lo dispone el art. 336 LEC 2000 :

"Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta se hubiere de realizarla en forma escrita...".

Por si cupiera alguna duda, el mismo artículo remacha mas adelante que:

"Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.

En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo par contestar."

La prueba pericial se desarrolla ya principalmente mediante la aportación de los dictámenes de que dispongan las partes, aportación que ha de ser llevada a cabo en principio junto con os escritos iniciales de cada una de ellas, si bien se permite su aportación posterior en caso de que no pudieran poder disponer de ellas inicialmente o de que se hiciera necesaria por a las alegaciones posteriores hechas por las partes en el curso del proceso. Esto es, la prueba pericial esta constituida hoy por lo que antes era denominado prueba pericial preconstituida o extrajudicial, que bajo la antigua Ley no tenía reconocido el concepto de pericial.

Cuando se trata de dictamen pericial por el perito designando por el juez, el dictamen es elaborado y emitido dentro del proceso del modo que previenen en el art. 345 y 346 LEC 2000 , que permite la presencia de las partes en los reconocimientos que fueren precisos y disponen la presentación pro escrito del dictamen del que se dará traslado a las partes.

Ahora bien, la prueba pericial no se agota con la presentación de los dictámenes ya sea por las partes ya sea por el perito judicialmente designado.

En la vista o juicio las partes podrán pedir la los peritos conforme al art. 347:

1º. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el hémelo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartados 2 del art. 336.

2º. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de l aprueba.

3º. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a acabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5º. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito."

El juez o tribunal, que como es obvio es el destinatario de la pericial y quien ha de comprender su significado en toda sustentación y profundidad, puede también solicitar aclaraciones, pero esta facultad es vista conréeselo por el legislador. Sí lo muestra el art. 347.1:

"1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita."

Y lo especifica aún más el último aparado de dicho precepto cuando dice:

"El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 339."

Para el desarrollo de tal cometido existen dos principios encontrados el de la valoración de la prueba con arreglo al criterio de la prueba tasada y el de libra valoración del a prueba.

En el primero, el juzgador ha de atemperarse a unas reglas predeterminadas que atribuyen un concreto valor a cada específico medio de prueba, cual ocurre ene le caso de la prueba documental pública, respecto de la que el art. 319 LEC 2000 establece que "harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce es documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan".

Para el segundo, el juzgador ha de realizar su labor valorativa según el criterio de la "sana crítica", esto es in apoyo en una norma de valoración, lo que la deja en definitiva al propio criterio del juzgador. Así ocurre en la prueba testifical para la que el art. 376 LEC 2000 establece que "Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica", y en la prueba pericial cuya valoración ha de hacerse "según las reglas de la sana crítica", según el art. 348 LEC 2000 .

Pese a la coexistencia de ambos principios en nuestra Legislación, la Jurisprudencia ha venido tratando de atenuar la diferencia entre ellos con miras a un mayor libertad en la apreciación de la probanza.

Para ello ha proclamado el "principio de la valoración conjunta de la prueba" (SSTTSS 17-6-1992, RJA 5319, y 1-12-1994, RJA 9392), a cuyo tenor el juzgador ha de obtener sus conclusiones fácticas del resultado de la totalidad de las pruebas, de forma que el resultado que pudiera derivarse de una sola que se halle sometido al criterio de la valoración reglada puede verse desmentido por otras de signo contrario.

El principio de valoración en conjunto de la prueba no justificaría tampoco que pueda prescindirse de una valoración individualizada de todos y cada uno de los medios de prueba practicados en las actuaciones; en este sentido la STS de 2-3- 1994 RJA 1639 entiende improcedente "una apreciación conjunta de la prueba sin específica referencia a cada medio probatorio".

Por lo que a la prueba pericial se refiere, ya hemos dicho que el art. 348 LEC 2000 la somete al principio de libre valoración acudiendo al criterio de la sana crítica, de modo que el resultado del dictamen pericial no es vinculante par el juez.

Para ello llama la atención cuando el art. 393.4 LEC 2000 dispone que el juez procederá a la designación de perito par el caso de que lo propongan las partes tras los escritos iniciales por razón de alegaciones o pretensiones posteriores o cuando estén de acuerdo con la designación, con el compendio de ésta y se comprometan a aceptar el dictamen que emitiere el designado.

La libertad de valoración de la pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia. Es elocuente la STS de 10.2.1994 .

Es doctrina reiterada la que afirma que la valoración de la prueba pericial ha de hacerse no atendiendo a las conclusiones que se contienen en el dictamen pericial, sino a los razonamientos dedos por el perito que sirven de soporte a aquéllas, así como ala cualificación técnica del informante, de modo que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más, preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de todo fuerza los que adolecen de tal fundamentación. De ahí que la STS de 11-7- 1995, RJA 5853 afirme que "no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida", en el mismo sentido pueden ser citadas las SSTTSS 30-6-1994 RJA 4988, 29-11-1994, RJA 8958 y 18-7-1995, RJA 6178.

Esta valoración permite al Tribunal no solo apartarse de otros dictámenes previos, sin también del criterio sustentado por el propio perito judicial, según el principio de la no vinculación de Tribunal al resultado de la pericial. Ahora bien par que esto pueda suceder el Tribunal ha de razonar debidamente el por qué de su decisión, en correspondencia con la exigencia de fundamentación de la pericia ( STS 5-10-1994 , RJA 7455 y 18-7-1995 , RJA 6178), lo que será hecho de ordinario sobre la base de otros dictámenes periciales contradictorios, pero también por la concurrencia de otros medios de prueba cuyo resultado en incompatible con el dictamen pericial; así se entiende en la STS de 29-11-1994 RJA 8958 según la que "las reglas de la sana crítica imponen a postribunales razonar y apoyar las consideraciones que a su juicio hacen al resultado de tal prueba -pericial- inservible a la finalidad del proceso y que no permiten su descalificación por razones ajenas ala resultado de las actuaciones obrantes en el mismo, debiendo, en el supuesto de fundarse en consideraciones que en él no se hayan producido o ajenas al mismo, traerlas al procedimiento ara que las partes las conozcan y puedan alegar respecto de ellos".

Para terminar con este apartado, ha de señalarse que la valoración de la prueba pericial practicada en primera instancia es perfectamente revisable a través del recurso de apelación en todo caso, en virtud del pleno conocimiento del Tribunal de segundo grado.

El tribunal tiene esos informes -en su caso, con respecto cada una de las cuestiones controvertidas- para dilucidar la controversia, sin que se le permita el nombramiento de otro perito para dirimir las dudas que puedan restar. En esa labor valorativa, cuando además de contar con los informes de los peritos nombrados por las pares obre en autos el dictamen emitido por un perito designado por el tribunal, no deberá prevalecer necesariamente lo informado por este último, sino que -en función de las peculiaridades de cada caso concreto, aprovechando los beneficios de la inmediación en la práctica del prueba, y atendiendo a la sana crítica- el órgano judicial deberá discernir cuál de los dictámenes considera más certero y convincente, poniendo además en relación todas esas pruebas periciales con otros medios probatorios practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos acompañados al procedimiento y disposiciones testificales, etc.".

Pues bien, a la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales este Tribunal NO concuerda las consideraciones ni la conclusión desestimatoria, expuestas por el Juzgador de instancia, y estima que el cómo y porqué de la inundación de los sótanos han quedado cabalmente acreditados ante la falta de previsión y revisiones de mantenimiento por parte de "Aqualia". Además, dio solución, una vez ocurrido el siniestro, lo que evidencia una precedente omisión culposa de las periódicas revisiones, y/o a falta de mantenimiento, y/o de no adaptar la normativa vigente las acometidas, llaves, ramales y distribuciones, antiguas o desfasadas.

QUINTO.- Y profundizando en las enseñanzas precedentes al seguir la mejor doctrina, y analizando detenidamente el exhaustivo material probatorio desplegado, este Tribunal estima, previa deducción, que concurren todos y cada uno de los requisitos exigibles de la responsabilidad extracontractual, por omisión imputable y negligente de la entidad "Aqualia" en la instalación y mantenimiento de acometidas, llaves y conducciones, por probador y determinados los daños y desperfectos causados por la inundación (nexo causal) de los sótanos del edificio comercial, si bien atenuaba por concurrencia de culpas atribuible en sus porcentaje a la propia entidad "Excisa".

Los riesgos son filtraciones y humedades, y "Aqualia" se beneficia en la distribución y conducción de agua en Sta. Eulalia del Río, y lleva el mantenimiento de la red pública.

La culpa "in omitiendo" que se atribuye a la entidad "Aqualia" viene determinada por la rotura de tubería de la red pública de acometida, provocando filtraciones continuas de agua sobre el edificio comercial (en construcción y sin actividad) colindante, en trozo de tubería y llave, situada ésta en la parcela de los codemandados Sres. Teodulfo Victoriano y Isabel Tamara , pero, todavía sin acoplarlas en un contador sobre la acera, de control por "Aqualia" desde la red pública. No es imputable a éstos el que "Aqualia" no haya procurado antes trasladar el contador y el ramal de tubería desde el interior del patio hasta la acera, sino precisamente a consecuencia del presente incidente, y sin reclamar su coste a los codemandados.

El contrato de arrendamiento financiero de autos autoriza a la arrendataria financiera a subrogarse en la posición de la arrendadora "BBVA" (véase la VI.3 ... "las reclamaciones derivadas de .... o causas análogas , podrán ser ejecutadas directamente por "EXCISA" antes ...para lo cual "BBVA" le subroga desde ahora en los derechos que pudieron asistirle", de lo que se deduce que como causas análogas entre los supuestos de responsabilidad, máxime al tratarse de un leasing de retorno o lease-back , sólo con dos intervinientes, y sobre todo porque "EXCISA" asume todos los riesgos de daños al inmueble, cualquiera que sea la causa a que corresponda, incluso el caso fortuito, y a tal fin debía contratar un seguro-cláusula XI). Tal intención, que ahora se expone, fue ratificada por el representante legal del "BBVA" en el acto del juicio (Sr. Joaquin Pedro ), y por su asesora jurídica Sra. Ayala (fol. 285) a través del correo electrónico, así como que la común intención en que "EXCISA" se subrogara en todas las acciones contra terceros y en relación con las correspondientes a BBVA.

Precisamente, a 3-febrero-2009, la actora detectó que la planta sótano-2 del Edificio estaba inundada, con agua estancada, durante unos 20 días y hasta unos 50 cms; y el agua venía de un cuarto triangular, situado a la derecha de la escalera de servicio, cuya esquina linda con el inmueble colindante; y provenía de la planta baja, a la planta sótano-1 y hasta el sótano-2, entrando en la sala de máquinas de los ascensores.

Lo cierto es que "Aqualia" alega que la fuga estaba en el interior de la terraza de los Sres. Teodulfo Victoriano - Isabel Tamara , entre el contador y la calle; y al cabo de una hora, aproximadamente, el agua dejó de entrar en el Edificio, pero lo cierto es que la fuga no tuvo lugar en la particular acometida o ramal de los Sres. Codemandados, sino entre la red general y la llave de paso.

Pues bien, partiendo de la cláusula contractual V-2 especialmente referida a la subrogación frente a constructores, se extiende la subrogación a las obras internas (cláusula VI-2), y en general a las condiciones del inmueble, adecuación, finalidad, reparaciones por daños o deterioros, vicios de construcción, defectos de la cosa o causas análogas , para la que el BBVA subroga a "EXCISA" en los derechos que pudieran asistirle ( cláusula VI-3) , amén de que éste asumía todos los riesgos de daños, cualquiera que fuera la causa a que corresponda (cláusula II-seguro), por lo que es normal que, de sufrirlos, sea la reclamante y ostenta legitimación activa a tales efectos, en un leasing-back; entre ellas las concesiones de la rotura de tubería- acometida de la red pública y ramal hacia la finca colindante (Fotografías como f. 81 a 88) que debió ser controlada desde la acera, al igual que la colocación del contador, por parte de "Aqualia"; (f. 195 y 217 a 219) y no esperar la ocurrencia de cualquier tipo de siniestro para adaptarlas a normativa o a la acometida tipo (f. 187 y ss, y artº 16 a 31 de la Ordenanza Reguladora del Servicio Municipal de Abastecimiento domiciliario de agua potable, y concordantes, amén de los arts. 1 a 7 y 19 a 31 sobre el suministro de agua, acometida y llaves de manecillas, características y ejecución del contador, a supervisar por ésta -art. 47, y a adoptar las antiguas (D. Final 1ª); a sabiendas ya de que la avería se produjo en la red pública, concretamente en la acometida o enlace entre la red general de distribución con la inundación interior del inmueble de los codemandados mediante la llave de toma, cuyo mantenimiento corresponde a "Aqualia" y así lo hizo a su costa tras el siniestro. (véase contrato de suministro con f. 260-261).

El cambio de la llave-registro confirma la conclusión de que la fuga se dió en la llave preexistente, ubicada en el interior de la parcela colindante hasta la calle-tubería general, a escasos 40 cms, en el ramal perpendicular en acometida desde la red general hasta contador; siendo aquélla sustituida por "Aqualia", sin coste alguno para los Sres. Teodulfo Victoriano - Isabel Tamara , como acto propio, concluyente e inequívoco.

SEXTO.- La antigüedad de la casa propiedad de los Sres. Teodulfo Victoriano - Isabel Tamara hizo que la llave no se hallara en la vía pública sino, como el contador, en la propiedad de éstos; pero "Aqualia", sin facturárselo a los codemandados, instaló una llave registro en la acera pública y trasladó el contador a la fachada. La acometida está formada por la instalación interior y por el tubo de alimentación que da a la red pública. La acometida, llaves y contadores son instalados por la entidad suministradora, y la fuga cesó al colocar la llave en la acera, en cuyo lugar estaba la avería, que debe ser atendidos por "Aqualia", pero "Excisa" en momento alguno ha determinado donde estaba la fuga, a pesar de que no tuvo lugar en la acometida particular de los codemandados, sino entre la red general y la llave de paso que, si bien en el interior de la parcela de aquélla, fue modificado el lugar y la propia llave por "Aqualia" como exige la normativa y debió haber cumplido antes ésta última; y desde donde filtró por la zona triangular del edificio afectado (fotografías 1, 2, 8 del acta notarial de 3-2-09) y bajando en cascada a través de las plantas baja, -1 y -2.

SÉPTIMO.- La realidad de los daños no puede ser ignorada, y calorada su reparación en 171.820 Euros según el Arquitecto Sr. Roque Virgilio , el Ingeniero Industrial, Sr. Cipriano Cosme , en 118.171,97 Euros, y no obstante, estando el edificio en construcción desde enero-04, sin terminar, no deben excluirse los bienes inmuebles, adquiridos directamente por la actora y aunque en el caso todos están adheridos y forman parte del inmueble o edificio.

Y, partiendo de las bases de que, con anterioridad al presente, ha habido otras inundaciones y filtraciones, y de que el promotor inicial (y ahora arrendatario financiero) desoyó el consejo sobre impermeabilización que le dio el Arquitecto Sr. Octavio Adolfo .

Han resultado claramente acreditados los daños en acabados de zona de ascensor, solado, focos y anclaje de los ascensores, la instalación eléctrica, pintura, carpintería y sistemas de seguridad e incendios (periciales Don. Roque Virgilio y Cipriano Cosme -f. 93 a 144 de autos, con precios y mano de obra explicitados por conceptos y unidades de obra), y como irreparables los ascensores (certificado del fabricante en f. 600-601 de autos), instalados en septiembre-2003 y sin solicitud de puesta en marcha.

OCTAVO.- La existencia de inundaciones anteriores (junio 03 y diciembre-03, 2004 y 2005) a las del presente siniestro (4-2-09), plantea el difícil problema de determinar que daños produjo el siniestro de 4-2-09, o si, además de los nuevos agrava otros precedentes (existencia ratificada por el Arquitecto Don. Octavio Adolfo , testigo, se recoge en el arbitraje y la demanda desde 2007 entre el constructor "Díaz e Itos. S.A" contra el representante de Excisa (f. 342 a 574); y por los operarios de "Aqualia", por el promotor ante el Ayuntament en el año 2006; por el técnico-testigo Sr. Inocencio Cosme y por el capataz de "Aqualia" Sr. Casimiro Eloy pero por otras causas, y a la vez se hace más difícil saber en qué estado se hallan el edificio y los servicios a la fecha del siniestro que nos ocupa, salvo que las marcas en las columnas o pilares y el óxido evidenciado.

Asimismo este Tribunal tiene en especial consideración que el BBVA adquirió la finca registral nº NUM000 , a 21-mayo-2001 de la ahora arrendataria financiera (de su anterior representante legal Sr. Herminio Landelino ), para después cederla en arrendamiento (lease-back), por precio de 263.694,06 euros, lo que tuvo lugar a la misma fecha mediante escritura de declaración de Obra Nueva en Construcción y Arrendamiento financiero, y ya como arrendataria financiera la entidad "Excisa", en la que consta la precisión de local de maquinaria ascensores en planta nivel-2 y en las de nivel-1, o bajo, la licencia concedida a 30-8-99 con un plazo de ejecución de doce meses desde el 21-5-01, con período de cesión de once años, y opción de compra; sin embargo aún no se ha obtenido el Certificado de fin de obra, desde el año 2004, hasta la fecha, y no hay ocupación ni actividad comercial del edificio desde tal fecha, con el deterioro y la degradación que ello conlleva y conllevaba a la fecha de inundación de la planta sótano-2 a 3-febrero-09 (recogida en 11 grabaciones de vídeo -f. 61 de autos) y según reportaje fotográfico unido al acta notarial de tal fecha). El Ayuntamiento de Santa Eulalia ha certificado que el certificado de final de obra no ha sido solicitado, y que conste escrito presentado por "Excisa" que mantiene litigio contra el constructor y contra el Arquitecto Director de las obras; que cualquier planta construida por debajo de la rasante debe estar impermeabilizada pues el edificio está en una zona de escorrentía con pendiente hacia el mar, y que se presentaron escritos denunciando que las inundaciones de la planta sótano provenían de la red de alcantarillado o de fugas de la red de abastecimiento (f. 597 a 599 de autos), y ello ratificado por el Aparejador Don. Inocencio Cosme .

Consiguientemente, concurren concausas en la producción de los daños, algunos imputables a la parte demandante, y que este Tribunal adjudica un 40% en relación con la valoración de los daños y de su reparación, atendidos, entre otros extremos, a la incidencia de las inundaciones anteriores, al agravamiento de aquéllas mediante la inundación a 3-2-09, a que no se ha obtenido o procurado aún el certificado de fin de obra (técnico y municipal), a que no constan fechas de puesta a disposición del edificio, ni de la cesión de uso, ni de ejercicio efectivo de actividad comercial, a que el no funcionamiento deteriora con el tiempo las instalaciones, y degrada el continente y el contenido de forma paulatina pero constante, a que no se ha concertado seguro alguno, máxime en una obra en construcción si bien prácticamente finalizada, a que los locales carecen de ventilación natural, a que los sótanos y los muros no están impermeabilizados como obliga la normativa municipal, a que otros concausas han desembocado en el óxido en pilares, enchufes, etc, a que a falta de electricidad no pudieron utilizarse las bombas de achique, a la preexistencia de humedades por condensación, a la vida útil restante del edificio y anualidades de amortización, a que los ascensores ya estaban instalados en septiembre-2003 pero aún no se ha pedido su puesta en marcha, y derivados defectos; cuyo factor corrector y reductor del 40% se aplicará sobre el montante indemnizatorio base de 118.171,97 euros.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento; al igual que las causadas a los codemandados, Sres. Teodulfo Victoriano - Isabel Tamara , ante las serias dudas de hecho que concurren en el presente supuesto; y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Buenaventura Cucó Josa, en representación de "Explotaciones Comerciales Ibicencas, S.A·, contra la Sentencia de fecha 17-noviembre-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 174/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación, contra la entidad "Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A", y contra D. Teodulfo Victoriano y Dª Isabel Tamara , CONDENAMOS a la entidad "Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A" a que indemnice a la demandante "Explotaciones Comerciales Ibicencas, SA" en la cantidad de 70.903,19 Euros , en concepto de daños y perjuicios; con más sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Absolvemos a los codemandados, Sres. Teodulfo Victoriano - Isabel Tamara , de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.