Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 263/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00352 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09903 41 1 2010 0100919

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2010

RECURRENTE : GAZTREBIL PROMOTORES INMOBILIARIOS SL

Procurador/a : MARGARITA ROBLES SANTOS

Letrado/a : BENITO FROUFE ISLA

RECURRIDO/A : SEGURCAIXA,S.A.DE SEGUROS Y REASEGUROS, Daniela

Procurador/a : MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS, PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : ,

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 352

En Burgos a cinco de Octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2012, en los que aparece como parte apelante, GAZTREBIL PROMOTORES INMOBILIARIOS SL, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA ROBLES SANTOS, asistida por el Letrado Sr. BENITO FROUFE ISLA, como parte apelada, SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROSY REASEGUROS , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS y defendida por la Letrada Sra. ANGELES GARCIA CANAL y contra Daniela , representada por la Procuradora Sra. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN , asistida por el Letrado Sr. Joaquín Álvarez López. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DOÑA Daniela contra GAZTREBIL PROMOTORES INMOBILIARIOS S.L., y SEGURCAIXA S.A. y, en consecuencia, DECLARAR la culpabilidad civil de GAZTREBIL PROMOTORES INMOBILIARIOS S.L. y su aseguradora SECURCAIXA S.A. con relación a los daños sufridos en el inmueble-vivienda de la actora y que se describen en el informe del Arquitecto Superior Alonso (documento nº 7 de la demanda), CONDENAR a ambas codemandadas a abonar solidariamente a la actora y la comunidad hereditaria que tiene con su hermano, la suma de 14.993,76 € a que ascienden las obras necesarias para reparar los daños causados, así como el importe a que ascienda la correspondiente licencia de obras del Ayuntamiento a acreditar en ejecución de sentencia, así como CONDENAR a ambas demandadas y, en la misma forma anterior, a abonar a la actora y su comunidad hereditaria la cantidad de 3.000 € como indemnización por el perjuicio que les ha supuesto la imposibilidad de utilización de su vivienda durante este tiempo, eso sí, previa deducción a la aseguradora del importe de la franquicia y que asciende a 1.799,37 euros. Estas cantidades devengarán para Gaztrebil Promotores Inmobiliarios S.L., intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago y para la Aseguradora Segurcaixa S.A., los intereses previstos en el artículo 20.4 de la LCS desde la fecha del siniestro (23/01/2008). Igualmente CONDENAR a GAZTREBIL PROMOTORES INMOBILIARIOS S.L., sin perjuicio de las acciones que a ella le puedan corresponder frente a terceros, a derruir el balcón y ventana de la segunda planta derecha, mirando desde su fachada principal, hasta dejarlos a las distancias mínimas de 2,00 m. el balcón y 0,60 m. la ventana, medidas éstas desde la parte exterior de ambas más próxima a y hasta la línea que define la proyección vertical exterior del alero de la casa de la demandante y subsidiariamente, por si ello fuere más ventajoso y factible para dicha demandada, se proceda por ésta a cegar el balcón en sus vistas rectas hacia la vivienda de la actora y la ventana en las de costado hasta la distancia de 0,60 m, medidas éstas calculadas de la misma forma que las anteriores. Todo ello sin expresa imposición de costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Gaztrebil Promotores Inmobiliarios SL, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, la representación de doña Daniela , presentó escrito de oposición e Impugnación a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, dándose traslado por diez días a la parte apelante, quien contestó en tiempo y forma, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27-9-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a la parte demandada, que es la promotora de una vivienda de nueva construcción y a su compañía de seguros, a indemnizar los daños causados en la vivienda colindante durante el curso de las obras, que es la de los actores, y a indemnizarles también por la privación del uso de la vivienda hasta que esta ha podido ser reparada. Además estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por la existencia de una ventana y un balcón en la nueva vivienda que se han abierto sin guardar las distancias legales del artículo 582 del Código Civil . Contra esta sentencia recurre en apelación la parte demandada y la impugna la actora en el único tema de las costas.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el título infracción del artículo 1902 del Código Civil , se alega la falta de culpabilidad de la parte demandada en la causación de los daños. "Mi mandante -se dice en el recurso- es el promotor de la obra, persona jurídica que no intervino en la ejecución de la obra, sino en la contratación de las personas que efectivamente ejecutaron la obra. La persona que ejecutó la obra fue el constructor, quien presuntamente realizó las acciones culposas origen del daño concreto. La actora solamente demandó al promotor, sin reclamar al constructor, ni al arquitecto director de la obra, personas responsables tanto de la ejecución de la obra como de su proyecto. La única responsabilidad de la promotora, mi mandante, es haber podido realizar una elección de los agentes intervinientes en la obra de forma equivocada, pero sobre este concreto aspecto la sentencia no se pronuncia, sino que imputa la culpa en la ejecución de la obra a mi representada, como si hubiera sido la persona jurídica que hubiera ejecutado la obra, cuando no ha sido así".

Al razonar de esta manera la parte apelante se hace eco de la doctrina recogida en algunas sentencias del Tribunal Supremo y recaídas precisamente en supuestos de derribo de uno de los edificios colindantes. Así la STS de 10 de julio de 2001 (Rº Casación 1636/1996 . Sentencia 702/2001 ) "que, por último, no es posible imputar una falta de diligencia a la principal o dueña de la obra, la hoy recurrente, porque no facilitara la información o planos existentes sobre el tendido telefónico ampliado, ya que, se repite, en una locatio operis como la concertada, esa principal elige y se confía en la pericia de la arrendadora para la ejecución de un facere profesional, cuya verificación y provisión de medios y técnicas adecuadas es algo que sólo le debe incumbir a ese profesional, sin que, por ello, salvo una demasía cauteladora del damnificado en pos de su provisión satisfactiva, amplíe indebidamente, como hace la sentencia recurrida, la esfera de responsabilidad y atraiga la del principal en una forzada visión de una solidaridad que ni en su génesis constitutiva del vínculo ni, menos aún, en su componente atributivo del daño, tiene consistencia jurídica" .

Y la STS de 20 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 7445/2007 ) en el caso de que " como consecuencia de las obras de nueva construcción realizadas en el edificio de los ahora recurrentes, se produjeron distintos daños en la propiedad de los actores, colindante con aquel ", resuelve que " se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ) ".

Sin embargo la parte apelante no tiene en cuenta la especial responsabilidad en la que incurre el propietario de un edifico que quiere derribarlo en los supuestos de servidumbre de medianería, que es lo que aquí sucede. Dice el artículo 576 del Código Civil que " si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo podrá igualmente renunciar a la medianería pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar por aquella vez solamente los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera ". El artículo 576 habla del propietario del edificio, luego es a este a quien impone la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar los daños en la pared medianera, con la consecuencia de que, si no las adopta y se producen los daños, no podrá evitar la responsabilidad.

En el supuesto de autos los daños que han aparecido en la vivienda de la parte actora han sido consecuencia del derribo de la antigua vivienda que compartía medianería con la vivienda de la actora, por lo que la responsabilidad de la parte demandada es clara por los daños causados en la pared medianera.

Además, tras la prueba practicada en el acto del juicio, parece que la causa más probable de las grietas ha sido la utilización en la excavación de los cimientos de maquinaria pesada, concretamente un martillo mecánico de dos toneladas de peso con el que se ha perforado una roca aparecida en el subsuelo que salía de debajo de la vivienda de la parte actora. Así lo ha manifestado la propia persona que realizó los trabajos de excavación, don Imanol de Excavaciones el Indio. Los golpes propinados a esta roca que salía de debajo de la vivienda colindante tuvieron forzosamente que transmitirse a la estructura de esta última, y fueron muy probablemente la causa de los daños.

Todo ello a pesar de que el resto de la excavación se realizara con medios manuales. Consta en el libro de órdenes la siguiente instrucción firmada por el Arquitecto, Arquitecto técnico y constructor: "se ordena que dada la aparición de roca en la cimentación se debiera de realizar la excavación correspondiente a la medianería de la vivienda del vecino por bataches no superiores a ( ) de longitud. Asímismo estos no se realizarán en la medianería con maquinaria pesada, sino manual". La orden es de 6 de septiembre de 2007 (folio 181), pero algunas de las facturas de Excavaciones el Indio son de julio de 2007, con lo cual cabe pensar que, o bien la orden se dio tarde, o bien no se cumplió. En todo caso, la culpa del promotor se impone, pues contrató a una empresa, como excavaciones el Indio, cuyo representante ha declarado que solo trabaja con maquinaria pesada.

TERCERO.- A continuación se dice en el recurso que el martillo neumático se utilizó solo en la excavación del solar, no junto a la medianería de ambos edificios, donde solo se utilizaron medios manuales.

A lo anterior cabe decir que poco importa en este caso que el martillo neumático se utilizara fuera de la medianería. Si como dice el legal representante de excavaciones el Indio, con el martillo se golpeó una roca que salía de debajo de la vivienda del actor, ello quiere decir que la excavación tuvo que producirse en las proximidades de la casa, y además los golpes a la roca tuvieron que transmitirse a la estructura de la casa, lo que muy probablemente fue la causa de las grietas.

Se dice también en el recurso que el acta notarial de 30 de agosto de 2007 (documento 3 de la contestación), se realizó antes de las obras de excavación y derribo, por lo que la sentencia se equivoca al decir que el acta notarial se levantó cuando la parte actora les avisó de la existencia de grietas en su vivienda. El acta notarial se levantó para acreditar el estado del solar en la fecha de redacción del acta, el 30 de agosto de 2007. Sin embargo, lo único que acredita el acta es lo revelado por las fotografías que se acompañan a la misma, algunas de las cuales son de una vivienda distinta, y todas ellas son imágenes de las paredes hacia arriba, sin enfocar la zona de la excavación. Resulta por lo tanto compatible el contenido del acta con que algunas obras de excavación ya se hubieran realizado como acreditan las facturas de Excavaciones el Indio.

CUARTO.- De forma muy sucinta se alega al final del motivo primero que la falta de utilización de la vivienda de los actores no ha resultado acreditada de forma suficiente, ya que la actora no ha aportado a la causa resolución administrativa que declare inhabitable la casa como consecuencia de las humedades descritas.

De forma igualmente sucinta podemos decir que algunos testigos, como don Santiago , que fue el que vendió la parcela a Gaztrebil, y doña Reyes , que vive en la casa de al lado, han manifestado que como consecuencia de las grietas y humedades los actores no han podido habitar la vivienda, y aunque lo hayan hecho ha sido con gran incomodidad. La declaración administrativa de clausura o de ruina no es necesaria para acreditar que la casa no reúne las condiciones de habitabilidad necesarias. Y en todo caso ya la propia sentencia ha moderado la indemnización que se pedía en la demanda por este concepto, fijándola en 3.000 €.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se alega la infracción de los artículos 582 y 583 del Código Civil relativos a la servidumbre de luces y vistas. Se alega que "la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión planteada de si las vistas de la demandada son vistas rectas o vistas oblicuas. Se deduce de su planteamiento que ha considerado que la ventana tiene vistas oblicuas sobre la propiedad de la actora y el mirador tiene vistas rectas. Dicho pronunciamiento -se dice- es incomprensible e inexplicable. El edificio de la actora y el edificio del demandado forman entre sí ángulo de 90 grados por lo que todas las vistas del edificio de mi mandante son vistas oblicuas con respecto al edificio de la actora; así tiene vistas oblicuas tanto la ventana como el mirador".

La cuestión sobre si un mirador o un balcón que se abre en una pared que forma un ángulo de 90 grados con el límite de la finca sobre la que se tienen las vistas, tiene vistas rectas u oblicuas sobre esa finca, ha sido controvertida. La cuestión se suele poner en relación con lo que se entiende por vistas rectas y vistas oblicuas, habiéndose señalado que por vistas rectas han de entenderse aquellas que se tienen sin necesidad de asomar la cabeza, ni girarla, por el hueco en cuestión, mientras que las oblicuas, de costado, o laterales son aquéllas que para disfrutar exige asomarse, o girar la cabeza a la derecha o a la izquierda, es decir, es la practicada en un muro que es perpendicular o forma ángulo recto con la línea divisoria de ambas fincas y que supone dificultades que vienen a obstaculizar, en cierta medida, la observación del fundo ajeno, que queda custodiado aún cuando la distancia sea escasa ( SSAP de Sevilla de 18 de enero de 2007 y 27 de octubre de 2006 , de Cáceres de 10 de enero de 2007 y de Madrid de 21 de noviembre de 2005 entre otras). En el caso de los balcones o miradores su apertura en una pared que no es paralela a la finca colindante, sino perpendicular, abonaría la tesis de que se trata de vistas oblicuas. Sin embargo, la posibilidad de mirar de frente desde uno de los laterales del mirador, sin necesidad de girar la cabeza ni de asomarse, haría pensar que estamos en presencia de vistas rectas. En este último sentido se pronuncian la SAP Madrid sección 9 del 21 de Noviembre del 2005 (ROJ: SAP M 12025/2005), y la SAP Avila sección 1 del 3 de Julio del 1998 (ROJ: SAP AV 245/1998). begin_of_the_skype_highlighting

En realidad la lectura del artículo 582 y 583 del CC permiten situar los balcones o miradores en un tertium genus, con reglas que no son estrictamente las mismas que las de los huecos con vistas rectas o con vistas oblicuas. Así se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 582, 583 y 585, que no regulan solamente la distancia a la que pueden abrirse los huecos o ventanas, sino también a partir de donde puede comenzar a construirse cuando se haya ganado el derecho a tener abiertas las ventanas, o los balcones y miradores.

Los balcones y "demás voladizos" aparecen mencionados en el artículo 582.1 y también en el artículo 585 junto a las ventanas con vistas rectas, para decir en el primero que no se pueden abrir si no hay dos metros de distancia entre la pared en la que se construyen y la propiedad vecina. Las ventanas con vistas oblicuas se mencionan en el párrafo segundo, lo que ya da a entender que la noción de vistas oblicuas no conviene a las que se tienen desde un balcón o mirador. También el artículo 585, al establecer la distancia de 3 metros a partir de la cual se puede edificar, se refiere solamente a las ventanas con vistas rectas, y a los balcones o miradores, y no a las vistas oblicuas.

No obstante, lo característico de los balcones y miradores, tal y como aparecen contemplados en el artículo 582, no son solamente las vistas que desde ellos se pueden tener, sino que puedan volar "sobre la finca del vecino". Por este hecho, y no solo por las vistas, se prohíbe su construcción si no hay dos metros de distancia entre la pared en la que se construyan y dicha propiedad.

Por otra parte, esa línea de dos metros ha de contarse en el caso de los balcones y miradores, no desde la pared en la que están abiertos, sino desde la línea exterior de los mismos. Se trata de una línea que comprende todo el perímetro del balcón, y por lo tanto no solo la parte frontal sino cada uno de los laterales. Al tener que contarse los dos metros desde la línea exterior del balcón, y también del mismo modo la línea de tres metros del artículo 585, se permite lo siguiente: que en una finca que es perpendicular a la pared donde hay un balcón, pueda edificarse juntando las esquinas de ambas edificaciones, sin tener que retranquearse la nueva edificación los tres metros del artículo 585, como habría de hacerse si se contase la distancia del mismo modo que en las vistas rectas, partiendo de la pared en la que están abiertos los huecos. La misma consecuencia de no tener que retranquearse el nuevo edificio, perpendicular a la pared en la que están abiertas las ventanas, se consigue con la forma del cómputo de los 60 centímetros en las vistas oblicuas. En las vistas oblicuas los 60 centímetros se cuentan desde "la línea de separación de las dos propiedades", y no desde la pared en la que están abiertas las ventanas, como en las vistas rectas. Esto permitirá adosar perpendicularmente el nuevo edificio a la pared en la que están abiertas las ventanas, y no separar ambos edificios como en el caso de las vistas rectas.

Lo anterior nos lleva a considerar que, así como los balcones toman parte del régimen de las vistas oblicuas cuando de distancias entre edificios se refiere, en el resto se equiparan a las vistas rectas, tanto en el frente del balcón como en los laterales. Por este motivo no se puede abrir un balcón si no hay dos metros de distancia desde toda la línea exterior del balcón hasta la propiedad colindante. En el supuesto de autos no hay dos metros de distancia, sino 1,80 metros desde el borde lateral del mirador hasta el borde del alero de la vivienda de la parte actora, que constituye el límite de su propiedad. Todo ello según el plano de detalle que obra en el informe pericial de don Alonso .

SEXTO.- Al final del recurso la parte apelante discrepa de la forma de cómputo de los dos metros hasta el borde del alero de la vivienda de la actora, entendiendo que la distancia debe medirse hasta la pared de la vivienda. En este caso, y como el alero tiene 60 centímetros de vuelo, se cumpliría la distancia de los 2 metros del artículo 582. Se hacen complicados cálculos en el recurso para comparar la superficie de la finca del actor, según los títulos, con la superficie del solar, para intentar concluir que la finca del actor no tiene más superficie que aquello que está edificado. Según la parte apelante el alero queda fuera de la propiedad del solar, por lo que no se tiene por derecho de propiedad, sino por derecho de servidumbre.

Sin embargo, no hay tal servidumbre de alero. Además, en el propio plano del proyecto de construcción de la vivienda de la parte demandada se incorpora el plano catastral de ambas parcelas y en el plano se ve la parcela de la parte actora con la línea del alero incluida dentro de la superficie de la parcela de su propiedad. Resulta de todo ello que la sentencia acierta al contar la distancia hasta el borde del alero, y al concluir que no hay los preceptivos dos metros de distancia.

SÉPTIMO.- La parte actora impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre costas entendiendo que debieran haberse impuesto a la parte demandada por tratarse de un supuesto de estimación sustancial.

El recurso se desestima. La sentencia ha rebajado la indemnización que se pedía por la imposibilidad de utilización de la vivienda de 10.800 € a 3.000 €, con lo que la estimación no ha sido tan sustancial. Además, concurren algunas dudas de derecho en cuanto a la calificación de las vistas desde los balcones como vistas rectas u oblicuas que aconsejarían en todo caso la no imposición.

OCTAVO.- La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición de costas a la parte apelante e impugnante, conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Robles Santos y la impugnación formulada por el Procurador don Antonio Infante Otamendi de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Villarcayo en los autos de juicio ordinario 413/2010 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.