Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 947/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 947/2016-I
Procedencia: Juicio ordinario nº 861/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Badalona (ant.CI-5)
S E N T E N C I A Nº 352/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 23 de mayo de 2.017.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 861/2014, seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 4 Badalona (ant.CI-5), a instancia de Dª. Estela , contra CENTRO COMERCIAL MONTIGALA y AXA
SEGUROS GENERALES,S.A los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 20 de mayo de
2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: F A L L O Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL en nombre y representación de Dª Estela contra el CENTRO COMERCIAL MONTIGALA y AXA IBERSERVICIOS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos vertidos en su contra.

Se imponen las costas a la actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: En el escrito rector, Dª Estela , a través de su representación procesal, reclamaba la suma de 29.202,38 €, en concepto de daños y perjuicios , por las lesiones sufridas el día 13 de marzo de 2013, sobre las 11.30, al caerse en el interior del Centro comercial Montigalá de Badalona, cuya condena solicita, así como la de su aseguradora, al amparo del artc 1902 del Código Civil, que regula la responsabilidad extracontractual.

Tras formularse oposición, la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, desestima la pretensión, indicando que la actividad del establecimiento no es generadora de riesgo, que la actora se basaba en dos testimonios contradichos por el propuesto por la demandada, teniendo aquellas cierta vinculación con la lesionada, que las fotografías aportadas eran del lugar, pero no se prueba que se correspondan con el momento del accidente, ni en ellas se atisba agua, y lo mismo respecto a las aportadas por la recurrida, y que el suelo mojado o húmedo no constituye un peligro evidente e imprevisible, que no se probó ni que los materiales fueran inadecuados, ni que hubiera una acumulación exagerada de agua, no practicándose pericial, y que la caída se debía bien a una distracción de la perjudicada, bien se explicaría en el marco de los riesgos generales de la vida, no constando negligencia de la titular del establecimiento, y que la proximidad a la entrada y humedad o agua por la lluvia, es algo previsible para los clientes.

Frente a la misma, se alza la parte actora alegando en la apelación, en síntesis: error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no tiene en cuenta ni las goteras del centro comercial, ni las cámaras que podían acreditar la acumulación de agua, afirmaba que el suelo es de mármol, que en el interrogatorio se admitió que se enceraba, y que la acreditación del suelo resbaladizo se probó con las fotografías y con las declaraciones de la Sra Caridad e Rosa y la declaración de la demandante. Que en esa fecha omitieron el protocolo de prevención de caídas. En el hecho tercero, transcribe la sentencia del TS de 22 de Febrero de 2007 y en el 4º, se refiere al acervo probatorio, vigilante de seguridad que afirmó que las cámaras de seguridad grabaron la caída, declaración de la actora y testificales de la Sra Rosa , y Caridad , la del jefe de Servicios sobre las goteras, reafirmada por la Sra Rosa , existencia de agua de lluvia y falta de señalización, para lo cual hace hincapié en los mismos medios probatorios y declaración del Sr Alfonso . Señaló que se había producido infracción del artc 217.2 de la LEC y respecto a las costas, que existían dudas de hecho y de derecho que justificaban su no imposición.

Por las demandadas se interesó la confirmación.



SEGUNDO: Esta Audiencia de Barcelona, se ha pronunciado sobre la responsabilidad extracontractual, en precedentes resoluciones, con examen de la jurisprudencia del T Supremo y así, a vía de ej en la SS de 27 Septiembre de 2012 ,. se expresó : Como tiene reiterado el TS en numerosas sentencias, para que la responsabilidad extracontractual pueda ser declarada al amparo del artículo 1902 CC , se hace preciso acreditar por parte de quien la alega, la realidad y existencia de un daño (probado también en su cuantía), una acción u omisión culposa del demandado como sujeto activo interviniente y una adecuada relación de causalidad entre ambas, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador ( STS de 2 de julio de 1963 , 26 de junio de 1968 , 27 de diciembre de 1985 , 31 de enero y 30 de mayo de 1986 ,..).

La Sala no desconoce la evolución jurisprudencial sobre el primero de los elementos de la pretensión indemnizatoria implícita en el art. 1902 C.C . (acción u omisión voluntaria no maliciosa, imputable a persona determinada) en cuanto que se afirma que la responsabilidad por culpa, basada originalmente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando (desde la conocida STS 10 de julio de 1943 ) hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones quasi-objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, (1) bien vía inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo (1104 CC), lo que no se cumple con el mero sometimiento a disposiciones reglamentarias (así, la STS de 12 de julio de 1994 señala que 'la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente'), (2) bien exigiendo una diligencia específica más alta (agotamiento de la diligencia) que la administrativa reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad, cuando las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables, no han ofrecido un resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado, pero siempre se ha enfatizado en que tal evolución de la objetivación de la responsabilidad extracontractual, no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno permite la exclusión, sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (entre muchas otras, STS 24 de enero de 1992 , 12 de noviembre de 1993 , 26 de marzo de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 4 y 13 de febrero de 1997 , ...). Además de que, la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso, como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, valorando en cada caso, sí el acto antecedente se presenta con virtualidad suficiente para que del mismo se derive el efecto dañoso producido y atendiendo no solo a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con cuidado, atención y perseverancia apropiados. Pero, insistimos, la propia redacción del 1902 C.C. y aquella doctrina jurisprudencial, permite establecer la ineludible necesidad de que la sanción que viene a imponer - reparación del resultado lesivo - se encuentra condicionada a la existencia de un reproche culpabilístico respecto a la persona física o jurídica a la que se imputa el resultado, por lo que habrá que estar a la prueba practicada, sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación a resarcir.

Entre muchos otros supuestos, la STS de 20 de marzo de 2000 (relativo al supuesto de una caída en una oficina bancaria), señala la importancia de la acreditación de 'la existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada, y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida'; en la STS de 29 de mayo 1995 se señala que 'indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. En la STS de 11 de mayo de 2004 (muerte de un menor al caer en un pozo séptico - sin tapadera o protección - situado en el interior un edificio cuyas obras estaban paralizadas, al que se accedía con suma facilidad por sus innumerables huecos y en cuyo interior había elementos peligrosos), se establece la responsabilidad solidaria del promotor, constructor y Ayuntamiento por dejación de sus funciones de policía al permitir la persistencia de un peligro.

Requisito pues, ineludible para la imputación de responsabilidad (cualquiera que sea el título en que se funde, SSTS 6 de noviembre de.2001 , 26 y 28 de septiembre de .2006 , ...) es la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño: éste ha de ser consecuencia necesaria de aquél hecho generador. Y la prueba del nexo causal incumbe al perjudicado que ejercita la acción sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria (y que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, así, las STS 28 de septiembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , ni resultar de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, así SSTS 6 de febrero de 1999 , 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ,... aunque puede ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio de 2002 , 29 de septiembre de 2005 ,...). Al respecto debe distinguirse (como dos fases de imputación): a) La causalidad material (imputación objetiva o responsabilidad cuasiobjetiva): exige determinar todas y cada una de las causas que producen un determinado efecto o explican que el resultado lesivo ha tenido lugar.

b) La causalidad jurídica (imputación subjetiva, culpa): consiste en determinar, cuáles de esas causas vinculadas a la actuación del responsable, pueden ser puestos a su cargo y cuáles no (es decir, además de la causalidad física, es necesario que conste una acción u omisión atribuible al que se pretenda responsable determinante - en exclusiva o en unión de otras causas - del resultado lesivo). No estarán vinculadas a la conducta del agente aquellas en que el resultado surja por circunstancias extrañas, fuera del control humano, requiriéndose la adecuación (aptitud) de la causa para producir el resultado, como consecuencia lógica y natural ( SSTS 30 de diciembre de 1995 , 3 de julio de 1998 , 16 de mayo de 2001 ), de forma que la causalidad adecuada es más bien un problema de imputación; habrá de responder por el daño efectivamente causado, pero no por todas y cada una de las consecuencias dañosas derivadas de su actuación ( STS 30 de marzo de 2006 ); es decir no en supuestos fuerza mayor, caso fortuito, riesgos del desarrollo, asunción del propio riesgo, competencia de la víctima (que puede tener a su alcance el control de la situación pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar el resultado lesivo, o disminuir su entidad..).



TERCERO. - Ultimamente, en orden a la configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, la STS 31 de mayo de 2011 una auténtica doctrina recopilatoria sobre la materia, en el sentido de que: A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.



TERCERO: Además de las pruebas documentales e informes periciales, en la vista celebrada , se practicaron los interrogatorios, aclaraciones de los peritos y testificales, Y así, D Fermín expresó que estaba en el centro comercial, tiene acceso cámaras, había una exterior, otra enfrente enfocando puerta principal, seguridad le dijo que no se apreciaba la caída en la cámara, porque las cámaras dependen de donde se enfoquen, otra fija a los caballitos, otra enfoca a los de subida y bajada, y otra en el lateral, enfoca zona norte; él estaba por la mañana, pero su deber es otro, por la mañana no le transmitieron nada del accidente, seguridad hace informe interno; cuando hay situación de riesgo existe un protocolo, si hay agua, señalización, derivar vehículos, se intensifica limpieza; no se conservan las grabaciones, porque se borran, se montan unas encima de otras, no se conservan si no graban los sucesos, no había ninguna fija a la puerta , no sabe donde enfocaba la exterior; la entrada es gres rugoso y dentro mármol y terrazo, antes de abrir se limpia , con agua ; había goteras , se ha reparado el 90%, en aquella época estaban, pero se hace el protocolo, serrín, cubos, alfombras; donde se cayó había alfombra fuera y señal suelo resbaladizo; amarilla, y en tránsito pueden caer gotas, pero tienen servicio mantenimiento. Ahora tienen otro grabador; solo en caso de accidente grave y si está grabado se lo pasa seguridad., este se transmitió por la tarde , pero no se veía nada, ni la caída. Son domos que giran, puede no estar enfocando, en la zona de entrada no había goteras; los felpudos son de 2x3 metros en cada entrada, llovía ese día, seguridad los pone en cuanto caen cuatro gotas, no hubo ninguna reclamación además de esta., a él solo se lo dijo seguridad, porque ella compareció con el parte de lesiones., por la mañana se limpia, en la entrada rugoso, en el interior como el del Juzgado, interior poco mármol y 90% terrazo, en esa zona terrazo, pocas caídas han tenido.

Dª Estela , indicó que fue sola, sobre las 11.10, ocurrió en la entrada principal, había empezado a llover mucho, llevaba paraguas y botas planas de suela de goma, en la entrada había un felpudo, ella dio dos o tres pasos y sintió el pié con algo y resbaló, se había secado los pies, cayó hacia atrás estirada sobre la mano, ella iba a lo suyo, un señor le atendió, y luego su hija, que había quedado con ella y una compañera, Zulima la vio, ella fue directa , no se fijó en el suelo, su hija le dijo que el suelo estaba mojado, no se cayó en un charco, se le mojó la manga de la chaqueta, le dolía mucho y su hija la llevo en el coche al hospital, ella no volvió, su hija sí, cree que le atendió seguridad, a ella le dieron una tarjeta. En el lugar no había seguridad, pero lo buscaron, le tomaron los datos y se fue al Hospital, su hija hizo fotos y vio las cámaras; ella no vio señal alguna, no serrín, solo una alfombra donde se seco los pies; le intentaron recolocar brazo, radiografía y le dijeron que mantenían el yeso, al día ste vieron que había que operar, estuvo de baja, y luego hizo rehabilitación, es monitora de comedor, saca bandejas, platos, ahora no puede, tiene menos fuerza, se apoya más en la izquierda, sus compañeras le ayudan, no pude pe ej abrir latas, escurrir fregona etc, pero sigue en su mismo puesto laboral.

Dª Rosa , hija de la actora, expresó que estaba en el Pans and Company, ella de espaldas, lo vio su amiga, el suelo encharcado, eso lo vio ella después, no indicativo alguno de agua, un cubo sí por goteras, pero en otra zona, solo la alfombra en el exterior, nada de serrín, pavimento brillante, socorrieron a su madre, y al lado de atención al cliente, había un vigilante y se lo dijeron, apuntó datos, le dijo que lo visualizaron en las cámaras de seguridad, hablo con su marido que le recomendó lo de las fotos, pero el móvil no era bueno y no reflejó bien el agua; después con su marido vieron las cámaras, alguna móvil, por la tarde volvió con su hermana, esta pidió varias veces las grabaciones, por la tarde les dijeron que se arreglaran con la aseguradora, el vigilante le dijo que los que miraron cámaras vieron la caída., si no hubiera habido gotera, no se hubiera caído, pero no se fijó en el techo., estaba encharcado, donde su madre cayó había un charco, y cuando tuvieron que hacerle la operación fue cuando decidieron emprender acciones.

Dª Zulima : manifestó que vio la caída, se resbaló y se cayó, buscaron al de seguridad, estaba todo mojado, sin señalización, que el doc 3 de la demanda revela el suelo brillante, la hija la llevó en su coche al Hospital porque era más rápido, le dolía mucho, hija hizo fotos del suelo mojado, llovía desde la mañana, eran sobre las 11, no vio nada de limpieza, ella ha trabado allí y sabe que antes de abrir, hacen la limpieza y pulido, no había serrín, ni amarillo, nada, no se acuerda si se paró en felpudo, la vio entrar y caerse, había más gente, pero poca, abre a las 10, era día de lluvia, estaba bastante mojado, no recuerda si charco o no; la Sra iba tranquila., ella acompañó a la lesionada al baño y después al coche.

D Alfonso , dijo que trabajaba en seguridad, jefe equipo, supieron de la caída por la tarde, cuando les pasan los informes, visualizaron cámaras, no estaba la cámara enfocando, el no vio por la tarde a la señora, ignora quien le atendió, explica protocolo, no sabe si hubo más caídas, cada compañero lleva su tema., si no se requieren, no se graban., cuando se pidieron, ya estarían borradas, duraban 5 días. Que en el centro de control no hay otro compañero, están dando vueltas, hay una cámara móvil y otras que no enfocan a la puerta principal, ese día la móvil enfocaba a otro lugar, la dirigen ellos, hay protocolo, se comunica al centro de limpieza, cuando empieza a llover se ponen alfombras, había alguna gotera, no sabe quien les atendió por la tarde; el firmó porque le dieron la información , el vio las imágenes, y no constaba la caída, las visionaron por el informe que ellas aportaron y él necesita autorización para grabar y entregar la grabación.

D Emilio : compareció como perito, explicando las secuelas, 5 puntos por falta de movilidad, global, y que hubieran resultado más puntos si lo desglosa, que está la anquilosis en el baremo , ha ponderado; entiende que hay disminución actividad laboral y diaria, funcionalidad de la muñeca, sin que le conste que el Inss hubiera declarado alguna incapacidad.

D Isaac , declaró asimismo como perito, corrigiendo error en la segunda pag, doc 11 contestación, hombro por muñeca. Dijo no haber visitado a la paciente, pues no se cuestionan lesiones, sino la valoración, cuestión técnica: estando de acuerdo en el porcentaje del 23% , le otorga 3 puntos, por proporcionalidad, si anquilosis 10, el 23% menos ; ya da también 3 por artrosis, y dolor. El otro punto en el que discrepa es la incapacidad parcial, por estimar que no se da ese plus para ella, y de hecho sigue trabajando. En anquilosis mínimo ocho; hay limitación flexión, de la extensión, inclinación etc y que en la pag 3 de la pericial lo explica, cuando globalmente están afectados todos los movimientos se acude a la anquilosis, lo pone en la tabla sexta, normas carácter general, no se supera la perdida funcional completa que es la anquilosis, que cualquier secuela es limitación, peor el concepto jco requiere hay un plus para establecer un daño superior y que los ángulos que ha perdido son los menos que se utilizan.



CUARTO: Aplicando aquella jurisprudencia y valorando el conjunto de circunstancias concurrentes la Sala estima equitativo operar con un criterio de distribución proporcional del cincuenta por ciento en la apreciación de la contribución causal al resultado final de cada una de las conductas descritas, lo que determinará la parcial estimación del recurso. Así, compartimos con la resolución la negligencia de la demandante por su distracción y omisión de cuidado, yendo ' directa' , como ella misma indicó, al punto de encuentro con su hija y amiga, sin mirar en momento alguno al suelo, cuando era previsible la existencia de agua acumulada, ya que llovía desde hacía tiempo y de hecho, existían felpudos en el exterior del establecimiento, en los que se habría limpiado.

Mas lo cierto es que la demandada omitió también medidas de mantenimiento y señalización, pues por la prueba testifical de la hija y amiga se probó que no se activó el protocolo que tenía el propio centro comercial, y más allá de aquellos felpudos, no consta diera las órdenes pertinentes para la limpieza interior y señalización, en evitación de aquellas acumulaciones de agua, que sin duda eran todavía mayores por la existencia admitida de goteras en el tejado, ignorando la causa de que no se hallaran reparadas, y que la solución fuera meramente poner cubos y serrín, goteras que aun cuando no estuvieran en la misma entrada, localización que tampoco la recurrida probó, incrementaba que en el suelo ,que además se pulía cada mañana, hubiera agua no ya solo de los paraguas etc sino de la penetrada por la cubierta. Entendemos que la prueba testifical de la actora no puede descartarse por el mero hecho del parentesco o amistad, cuando el centro no colaboró en forma alguna a contrarrestarla, y así ni trajo a las personas que podrían atestiguar qué medidas complementarias a los felpudos habrían adoptado, y se permitió que las grabaciones se solaparan y borraran.

Al respecto, se manifestó que no se guardaron porque visionadas no se veía la caída, pero dado que en el mismo día del evento lesivo se les comunicó personalmente por la familia, y por ello se visionaron, bien pudieron mantenerlas en apoyo de que ello era así, ante la más que probable reclamación y en todo caso, aun cuando la cámara móvil en ese momento no estuviera colocada para ver el lugar exacto, sí que hubieran podido señalar, también las fijas, otros próximos y las medidas tomadas.



QUINTO: En orden a la indemnización, las periciales difieren tan solo en los puntos que deben otorgarse por las limitaciones en la muñeca ( 3 puntos el Sr Isaac y 5 el Sr Emilio , folios 56 vto y 159) y la incapacidad permanente parcial. En la valoración de la limitación, se acogen los 5 puntos que fija el perito de la actora, ya que la otra pericial que asimilaba a la anquilosis hace un mera regla de tres tomando el máximo, pero reconoce que el mínimo son ocho puntos, y los 5 reclamados son inferiores. Distinta suerte tiene la petición por incapacidad permanente parcial, no acreditada, ya que las secuelas en la muñeca se indemnizan y no se acredita que supongan aquella limitación siquiera parcial para la ocupación o actividad habitual y de hecho se continúa con la misma actividad laboral. Realizadas las operaciones correspondientes y calculando el 50% por la culpa compartida, se fija en 9.822,5 € el importe de la indemnización.



SEXTO: Dada la parcial estimación del recurso y demanda , no se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias y aquella cantidad devengará los intereses del artc 576 de la LEC, no así los solicitados desde la fecha en que se produjo al caída, pues ello encuentra justificación en la necesidad del procedimiento no tanto para concretar la indemnización sino la misma responsabilidad.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL en nombre y representación de Dª Estela contra el CENTRO COMERCIAL MONTIGALA y AXA IBERSERVICIOS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos vertidos en su contra.

Se imponen las costas a la actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En el escrito rector, Dª Estela , a través de su representación procesal, reclamaba la suma de 29.202,38 €, en concepto de daños y perjuicios , por las lesiones sufridas el día 13 de marzo de 2013, sobre las 11.30, al caerse en el interior del Centro comercial Montigalá de Badalona, cuya condena solicita, así como la de su aseguradora, al amparo del artc 1902 del Código Civil, que regula la responsabilidad extracontractual.

Tras formularse oposición, la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, desestima la pretensión, indicando que la actividad del establecimiento no es generadora de riesgo, que la actora se basaba en dos testimonios contradichos por el propuesto por la demandada, teniendo aquellas cierta vinculación con la lesionada, que las fotografías aportadas eran del lugar, pero no se prueba que se correspondan con el momento del accidente, ni en ellas se atisba agua, y lo mismo respecto a las aportadas por la recurrida, y que el suelo mojado o húmedo no constituye un peligro evidente e imprevisible, que no se probó ni que los materiales fueran inadecuados, ni que hubiera una acumulación exagerada de agua, no practicándose pericial, y que la caída se debía bien a una distracción de la perjudicada, bien se explicaría en el marco de los riesgos generales de la vida, no constando negligencia de la titular del establecimiento, y que la proximidad a la entrada y humedad o agua por la lluvia, es algo previsible para los clientes.

Frente a la misma, se alza la parte actora alegando en la apelación, en síntesis: error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no tiene en cuenta ni las goteras del centro comercial, ni las cámaras que podían acreditar la acumulación de agua, afirmaba que el suelo es de mármol, que en el interrogatorio se admitió que se enceraba, y que la acreditación del suelo resbaladizo se probó con las fotografías y con las declaraciones de la Sra Caridad e Rosa y la declaración de la demandante. Que en esa fecha omitieron el protocolo de prevención de caídas. En el hecho tercero, transcribe la sentencia del TS de 22 de Febrero de 2007 y en el 4º, se refiere al acervo probatorio, vigilante de seguridad que afirmó que las cámaras de seguridad grabaron la caída, declaración de la actora y testificales de la Sra Rosa , y Caridad , la del jefe de Servicios sobre las goteras, reafirmada por la Sra Rosa , existencia de agua de lluvia y falta de señalización, para lo cual hace hincapié en los mismos medios probatorios y declaración del Sr Alfonso . Señaló que se había producido infracción del artc 217.2 de la LEC y respecto a las costas, que existían dudas de hecho y de derecho que justificaban su no imposición.

Por las demandadas se interesó la confirmación.



SEGUNDO: Esta Audiencia de Barcelona, se ha pronunciado sobre la responsabilidad extracontractual, en precedentes resoluciones, con examen de la jurisprudencia del T Supremo y así, a vía de ej en la SS de 27 Septiembre de 2012 ,. se expresó : Como tiene reiterado el TS en numerosas sentencias, para que la responsabilidad extracontractual pueda ser declarada al amparo del artículo 1902 CC , se hace preciso acreditar por parte de quien la alega, la realidad y existencia de un daño (probado también en su cuantía), una acción u omisión culposa del demandado como sujeto activo interviniente y una adecuada relación de causalidad entre ambas, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador ( STS de 2 de julio de 1963 , 26 de junio de 1968 , 27 de diciembre de 1985 , 31 de enero y 30 de mayo de 1986 ,..).

La Sala no desconoce la evolución jurisprudencial sobre el primero de los elementos de la pretensión indemnizatoria implícita en el art. 1902 C.C . (acción u omisión voluntaria no maliciosa, imputable a persona determinada) en cuanto que se afirma que la responsabilidad por culpa, basada originalmente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando (desde la conocida STS 10 de julio de 1943 ) hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones quasi-objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, (1) bien vía inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo (1104 CC), lo que no se cumple con el mero sometimiento a disposiciones reglamentarias (así, la STS de 12 de julio de 1994 señala que 'la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente'), (2) bien exigiendo una diligencia específica más alta (agotamiento de la diligencia) que la administrativa reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad, cuando las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables, no han ofrecido un resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado, pero siempre se ha enfatizado en que tal evolución de la objetivación de la responsabilidad extracontractual, no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno permite la exclusión, sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (entre muchas otras, STS 24 de enero de 1992 , 12 de noviembre de 1993 , 26 de marzo de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 4 y 13 de febrero de 1997 , ...). Además de que, la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso, como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, valorando en cada caso, sí el acto antecedente se presenta con virtualidad suficiente para que del mismo se derive el efecto dañoso producido y atendiendo no solo a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con cuidado, atención y perseverancia apropiados. Pero, insistimos, la propia redacción del 1902 C.C. y aquella doctrina jurisprudencial, permite establecer la ineludible necesidad de que la sanción que viene a imponer - reparación del resultado lesivo - se encuentra condicionada a la existencia de un reproche culpabilístico respecto a la persona física o jurídica a la que se imputa el resultado, por lo que habrá que estar a la prueba practicada, sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación a resarcir.

Entre muchos otros supuestos, la STS de 20 de marzo de 2000 (relativo al supuesto de una caída en una oficina bancaria), señala la importancia de la acreditación de 'la existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada, y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida'; en la STS de 29 de mayo 1995 se señala que 'indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. En la STS de 11 de mayo de 2004 (muerte de un menor al caer en un pozo séptico - sin tapadera o protección - situado en el interior un edificio cuyas obras estaban paralizadas, al que se accedía con suma facilidad por sus innumerables huecos y en cuyo interior había elementos peligrosos), se establece la responsabilidad solidaria del promotor, constructor y Ayuntamiento por dejación de sus funciones de policía al permitir la persistencia de un peligro.

Requisito pues, ineludible para la imputación de responsabilidad (cualquiera que sea el título en que se funde, SSTS 6 de noviembre de.2001 , 26 y 28 de septiembre de .2006 , ...) es la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño: éste ha de ser consecuencia necesaria de aquél hecho generador. Y la prueba del nexo causal incumbe al perjudicado que ejercita la acción sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria (y que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, así, las STS 28 de septiembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , ni resultar de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, así SSTS 6 de febrero de 1999 , 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ,... aunque puede ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio de 2002 , 29 de septiembre de 2005 ,...). Al respecto debe distinguirse (como dos fases de imputación): a) La causalidad material (imputación objetiva o responsabilidad cuasiobjetiva): exige determinar todas y cada una de las causas que producen un determinado efecto o explican que el resultado lesivo ha tenido lugar.

b) La causalidad jurídica (imputación subjetiva, culpa): consiste en determinar, cuáles de esas causas vinculadas a la actuación del responsable, pueden ser puestos a su cargo y cuáles no (es decir, además de la causalidad física, es necesario que conste una acción u omisión atribuible al que se pretenda responsable determinante - en exclusiva o en unión de otras causas - del resultado lesivo). No estarán vinculadas a la conducta del agente aquellas en que el resultado surja por circunstancias extrañas, fuera del control humano, requiriéndose la adecuación (aptitud) de la causa para producir el resultado, como consecuencia lógica y natural ( SSTS 30 de diciembre de 1995 , 3 de julio de 1998 , 16 de mayo de 2001 ), de forma que la causalidad adecuada es más bien un problema de imputación; habrá de responder por el daño efectivamente causado, pero no por todas y cada una de las consecuencias dañosas derivadas de su actuación ( STS 30 de marzo de 2006 ); es decir no en supuestos fuerza mayor, caso fortuito, riesgos del desarrollo, asunción del propio riesgo, competencia de la víctima (que puede tener a su alcance el control de la situación pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar el resultado lesivo, o disminuir su entidad..).



TERCERO. - Ultimamente, en orden a la configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, la STS 31 de mayo de 2011 una auténtica doctrina recopilatoria sobre la materia, en el sentido de que: A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.



TERCERO: Además de las pruebas documentales e informes periciales, en la vista celebrada , se practicaron los interrogatorios, aclaraciones de los peritos y testificales, Y así, D Fermín expresó que estaba en el centro comercial, tiene acceso cámaras, había una exterior, otra enfrente enfocando puerta principal, seguridad le dijo que no se apreciaba la caída en la cámara, porque las cámaras dependen de donde se enfoquen, otra fija a los caballitos, otra enfoca a los de subida y bajada, y otra en el lateral, enfoca zona norte; él estaba por la mañana, pero su deber es otro, por la mañana no le transmitieron nada del accidente, seguridad hace informe interno; cuando hay situación de riesgo existe un protocolo, si hay agua, señalización, derivar vehículos, se intensifica limpieza; no se conservan las grabaciones, porque se borran, se montan unas encima de otras, no se conservan si no graban los sucesos, no había ninguna fija a la puerta , no sabe donde enfocaba la exterior; la entrada es gres rugoso y dentro mármol y terrazo, antes de abrir se limpia , con agua ; había goteras , se ha reparado el 90%, en aquella época estaban, pero se hace el protocolo, serrín, cubos, alfombras; donde se cayó había alfombra fuera y señal suelo resbaladizo; amarilla, y en tránsito pueden caer gotas, pero tienen servicio mantenimiento. Ahora tienen otro grabador; solo en caso de accidente grave y si está grabado se lo pasa seguridad., este se transmitió por la tarde , pero no se veía nada, ni la caída. Son domos que giran, puede no estar enfocando, en la zona de entrada no había goteras; los felpudos son de 2x3 metros en cada entrada, llovía ese día, seguridad los pone en cuanto caen cuatro gotas, no hubo ninguna reclamación además de esta., a él solo se lo dijo seguridad, porque ella compareció con el parte de lesiones., por la mañana se limpia, en la entrada rugoso, en el interior como el del Juzgado, interior poco mármol y 90% terrazo, en esa zona terrazo, pocas caídas han tenido.

Dª Estela , indicó que fue sola, sobre las 11.10, ocurrió en la entrada principal, había empezado a llover mucho, llevaba paraguas y botas planas de suela de goma, en la entrada había un felpudo, ella dio dos o tres pasos y sintió el pié con algo y resbaló, se había secado los pies, cayó hacia atrás estirada sobre la mano, ella iba a lo suyo, un señor le atendió, y luego su hija, que había quedado con ella y una compañera, Zulima la vio, ella fue directa , no se fijó en el suelo, su hija le dijo que el suelo estaba mojado, no se cayó en un charco, se le mojó la manga de la chaqueta, le dolía mucho y su hija la llevo en el coche al hospital, ella no volvió, su hija sí, cree que le atendió seguridad, a ella le dieron una tarjeta. En el lugar no había seguridad, pero lo buscaron, le tomaron los datos y se fue al Hospital, su hija hizo fotos y vio las cámaras; ella no vio señal alguna, no serrín, solo una alfombra donde se seco los pies; le intentaron recolocar brazo, radiografía y le dijeron que mantenían el yeso, al día ste vieron que había que operar, estuvo de baja, y luego hizo rehabilitación, es monitora de comedor, saca bandejas, platos, ahora no puede, tiene menos fuerza, se apoya más en la izquierda, sus compañeras le ayudan, no pude pe ej abrir latas, escurrir fregona etc, pero sigue en su mismo puesto laboral.

Dª Rosa , hija de la actora, expresó que estaba en el Pans and Company, ella de espaldas, lo vio su amiga, el suelo encharcado, eso lo vio ella después, no indicativo alguno de agua, un cubo sí por goteras, pero en otra zona, solo la alfombra en el exterior, nada de serrín, pavimento brillante, socorrieron a su madre, y al lado de atención al cliente, había un vigilante y se lo dijeron, apuntó datos, le dijo que lo visualizaron en las cámaras de seguridad, hablo con su marido que le recomendó lo de las fotos, pero el móvil no era bueno y no reflejó bien el agua; después con su marido vieron las cámaras, alguna móvil, por la tarde volvió con su hermana, esta pidió varias veces las grabaciones, por la tarde les dijeron que se arreglaran con la aseguradora, el vigilante le dijo que los que miraron cámaras vieron la caída., si no hubiera habido gotera, no se hubiera caído, pero no se fijó en el techo., estaba encharcado, donde su madre cayó había un charco, y cuando tuvieron que hacerle la operación fue cuando decidieron emprender acciones.

Dª Zulima : manifestó que vio la caída, se resbaló y se cayó, buscaron al de seguridad, estaba todo mojado, sin señalización, que el doc 3 de la demanda revela el suelo brillante, la hija la llevó en su coche al Hospital porque era más rápido, le dolía mucho, hija hizo fotos del suelo mojado, llovía desde la mañana, eran sobre las 11, no vio nada de limpieza, ella ha trabado allí y sabe que antes de abrir, hacen la limpieza y pulido, no había serrín, ni amarillo, nada, no se acuerda si se paró en felpudo, la vio entrar y caerse, había más gente, pero poca, abre a las 10, era día de lluvia, estaba bastante mojado, no recuerda si charco o no; la Sra iba tranquila., ella acompañó a la lesionada al baño y después al coche.

D Alfonso , dijo que trabajaba en seguridad, jefe equipo, supieron de la caída por la tarde, cuando les pasan los informes, visualizaron cámaras, no estaba la cámara enfocando, el no vio por la tarde a la señora, ignora quien le atendió, explica protocolo, no sabe si hubo más caídas, cada compañero lleva su tema., si no se requieren, no se graban., cuando se pidieron, ya estarían borradas, duraban 5 días. Que en el centro de control no hay otro compañero, están dando vueltas, hay una cámara móvil y otras que no enfocan a la puerta principal, ese día la móvil enfocaba a otro lugar, la dirigen ellos, hay protocolo, se comunica al centro de limpieza, cuando empieza a llover se ponen alfombras, había alguna gotera, no sabe quien les atendió por la tarde; el firmó porque le dieron la información , el vio las imágenes, y no constaba la caída, las visionaron por el informe que ellas aportaron y él necesita autorización para grabar y entregar la grabación.

D Emilio : compareció como perito, explicando las secuelas, 5 puntos por falta de movilidad, global, y que hubieran resultado más puntos si lo desglosa, que está la anquilosis en el baremo , ha ponderado; entiende que hay disminución actividad laboral y diaria, funcionalidad de la muñeca, sin que le conste que el Inss hubiera declarado alguna incapacidad.

D Isaac , declaró asimismo como perito, corrigiendo error en la segunda pag, doc 11 contestación, hombro por muñeca. Dijo no haber visitado a la paciente, pues no se cuestionan lesiones, sino la valoración, cuestión técnica: estando de acuerdo en el porcentaje del 23% , le otorga 3 puntos, por proporcionalidad, si anquilosis 10, el 23% menos ; ya da también 3 por artrosis, y dolor. El otro punto en el que discrepa es la incapacidad parcial, por estimar que no se da ese plus para ella, y de hecho sigue trabajando. En anquilosis mínimo ocho; hay limitación flexión, de la extensión, inclinación etc y que en la pag 3 de la pericial lo explica, cuando globalmente están afectados todos los movimientos se acude a la anquilosis, lo pone en la tabla sexta, normas carácter general, no se supera la perdida funcional completa que es la anquilosis, que cualquier secuela es limitación, peor el concepto jco requiere hay un plus para establecer un daño superior y que los ángulos que ha perdido son los menos que se utilizan.



CUARTO: Aplicando aquella jurisprudencia y valorando el conjunto de circunstancias concurrentes la Sala estima equitativo operar con un criterio de distribución proporcional del cincuenta por ciento en la apreciación de la contribución causal al resultado final de cada una de las conductas descritas, lo que determinará la parcial estimación del recurso. Así, compartimos con la resolución la negligencia de la demandante por su distracción y omisión de cuidado, yendo ' directa' , como ella misma indicó, al punto de encuentro con su hija y amiga, sin mirar en momento alguno al suelo, cuando era previsible la existencia de agua acumulada, ya que llovía desde hacía tiempo y de hecho, existían felpudos en el exterior del establecimiento, en los que se habría limpiado.

Mas lo cierto es que la demandada omitió también medidas de mantenimiento y señalización, pues por la prueba testifical de la hija y amiga se probó que no se activó el protocolo que tenía el propio centro comercial, y más allá de aquellos felpudos, no consta diera las órdenes pertinentes para la limpieza interior y señalización, en evitación de aquellas acumulaciones de agua, que sin duda eran todavía mayores por la existencia admitida de goteras en el tejado, ignorando la causa de que no se hallaran reparadas, y que la solución fuera meramente poner cubos y serrín, goteras que aun cuando no estuvieran en la misma entrada, localización que tampoco la recurrida probó, incrementaba que en el suelo ,que además se pulía cada mañana, hubiera agua no ya solo de los paraguas etc sino de la penetrada por la cubierta. Entendemos que la prueba testifical de la actora no puede descartarse por el mero hecho del parentesco o amistad, cuando el centro no colaboró en forma alguna a contrarrestarla, y así ni trajo a las personas que podrían atestiguar qué medidas complementarias a los felpudos habrían adoptado, y se permitió que las grabaciones se solaparan y borraran.

Al respecto, se manifestó que no se guardaron porque visionadas no se veía la caída, pero dado que en el mismo día del evento lesivo se les comunicó personalmente por la familia, y por ello se visionaron, bien pudieron mantenerlas en apoyo de que ello era así, ante la más que probable reclamación y en todo caso, aun cuando la cámara móvil en ese momento no estuviera colocada para ver el lugar exacto, sí que hubieran podido señalar, también las fijas, otros próximos y las medidas tomadas.



QUINTO: En orden a la indemnización, las periciales difieren tan solo en los puntos que deben otorgarse por las limitaciones en la muñeca ( 3 puntos el Sr Isaac y 5 el Sr Emilio , folios 56 vto y 159) y la incapacidad permanente parcial. En la valoración de la limitación, se acogen los 5 puntos que fija el perito de la actora, ya que la otra pericial que asimilaba a la anquilosis hace un mera regla de tres tomando el máximo, pero reconoce que el mínimo son ocho puntos, y los 5 reclamados son inferiores. Distinta suerte tiene la petición por incapacidad permanente parcial, no acreditada, ya que las secuelas en la muñeca se indemnizan y no se acredita que supongan aquella limitación siquiera parcial para la ocupación o actividad habitual y de hecho se continúa con la misma actividad laboral. Realizadas las operaciones correspondientes y calculando el 50% por la culpa compartida, se fija en 9.822,5 € el importe de la indemnización.



SEXTO: Dada la parcial estimación del recurso y demanda , no se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias y aquella cantidad devengará los intereses del artc 576 de la LEC, no así los solicitados desde la fecha en que se produjo al caída, pues ello encuentra justificación en la necesidad del procedimiento no tanto para concretar la indemnización sino la misma responsabilidad.

F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Estela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badalona, en los autos de juicio ordinario 861-2014, de fecha 20 de Mayo de 2016, debemos revocar dicha resolución y, en su lugar, estimando en parte la demanda que aquella interpuso contra Centro Comercial Montigalá y AXA Corporate Solutions Assurance, S.A, debemos condenarles a que abonen solidariamente a la actora 9.822,5 €, e intereses del artc 576 de la LEC, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituído para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.