Sentencia CIVIL Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 79/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00352/2017
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2015 0003502
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000213 /2015
Recurrente: CONSTRUCCIONES TECDECO SL
Procurador: RAQUEL MORA RUIZ
Abogado: JESUS MARIA ARANDA TERRADO
Recurrido: Jesús Ángel , Cecilio
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: CARLOS CHACON MADRID, CARLOS CHACON MADRID
S E N T E N C I A Nº 352/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 79/2017, en los que aparece como
parte apelante, CONSTRUCCIONES TECDECO SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.

RAQUEL MORA RUIZ, asistido por el Abogado D. JESUS MARIA ARANDA TERRADO, y como parte apelada,
d. Jesús Ángel y d. Cecilio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS
ALVAREZ, asistidos por el Abogado D. CARLOS CHACON MADRID, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo en su totalidad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Raquel Mora Ruiz en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Tecdeco S.L., contra los administradores de la entidad mercantil 'Arecolor, Lacados y Zincados S.L.'; absolviendo a los codemandados d. Cecilio y d. Jesús Ángel de todos y cada uno de los pedimentos con condena expresa en costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante 'Construcciones Tecdeco S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Por la representación de la mercantil 'TECDECO, S.L.', en situación de concurso, se ejercitaron acciones de responsabilidad de los administradores sociales 'ARECOLOR, ZINCADOS Y LACADOS, S.L' con un doble fundamento en derecho. En primer término, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad del actual artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital (derogado artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ). En segundo lugar, la acción de responsabilidad solidaria del vigente artículo 367 de la LSC (anteriores artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).

Y que se fundamentaban sobre los siguientes hechos: Que concertaron las partes contrato de arrendamiento de nave industrial como sede de la mercantil administrada por los demandados; que debido al impago de rentas se impetró en 2012 demanda de desahucio que finalmente determinó el dictado de título ejecutivo por principal, intereses y costas por importe total de 89.811,76€, que a fecha actual continúa impagado; que los administradores incumplieron su obligación de depósito de cuentas anuales, impago de tributos y, finalmente, baja en el índice de entidades de la Hacienda pública. Que además, los citados administradores, a fin de eludir sus compromisos, crearon una nueva mercantil ('SIDERÚRGICAS CAMPO DE CRIPTANA, S.L.') que inició su actividad una semana después de la desaparición de la anterior. Sin que los demandados hayan promovido la declaración de concurso por insolvencia.

2. A dicha demanda se opusieron los demandados, entendiendo que no procedía la estimación de alguna de las acciones ejercitadas. Narraron las relaciones comerciales habidas entre las partes, con aportación por la sociedad actora de la nave arrendada al negocio común. Que la sociedad no ha desparecido y que sus cuentas no motivan la declaración de concurso.

3. La sentencia de primer grado, tras una extensa exposición legal y doctrinal acerca de las acciones ejercitadas, de las posiciones de las partes (que no su valoración o acreditación) concluye el fracaso de las acciones ejercitadas, por entender (f 110) '...de la prueba aportada, y de la practicada la falta de presentación cuentas del año 2012 -máximne cuando el contrato de arrendamiento se consuma en el año 2012 y la actora no reclama rentas hasta dos años más tarde- a 2013 no es suficiente, quedando acreditado que en este supuesto los administradores sociales no se batieron o s estampida - dejando en una situación de la sociedad caótica y en inminente y palmaria insolvencia a la mercantil-, sin que dejase a la mercantil y al resto de acreedores, a merced de destino con evidente lesión de los derechos de los acreedores , por tanto no consta acreditada la concurrencia de las elementos objetivos para la estimación de la demanda'.

En definitiva, y sin distinción de acciones, viene a entender que la empresa no ha desparecido de facto del tráfico mercantil dejando en 'orfandad' a los acreedores sociales ni de los balances contables puede presumirse tal situación fáctica.

4. Conclusión de la que discrepa la parte actora por el cauce impugnativo del recurso de apelación insistiendo en los argumentos esgrimidos en la demanda (sin distinguir nítidamente lo que afecta a una u otra acción). Cierre registral, inicio de nueva actividad bajo otra sociedad, imposibilidad de cobro de la deuda por rentas reconocidas judicialmente, y que reduce en el suplico del recurso (respecto de la solicitada en la demanda). Los demandados han impugnado el recurso planteado.

5. Como punto de partida de nuestra argumentación, hemos de incidir en la neta separación que existe entre la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC de la acción de responsabilidad por deudas, regulada en el art. 367 LSC, ambas ejercitadas en la demanda.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de plantearse recientemente algunas cuestiones que plantea la necesidad de distinguir entre ambas acciones de responsabilidad y lo ha hecho desde la perspectiva de la acción del art. 241 LSC, a diferencia de lo que era más frecuente con anterioridad, esto es, acercarse a esa distinción desde la perspectiva de la acción del art. 367 LSC (antes art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL ).

7. La acción de responsabilidad del art. 367 LSC (antes art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL ), regula la denominada responsabilidad por deudas, que se trata de una responsabilidad cuasi objetiva, en el sentido de que el único hecho culposo relevante para determinarla consiste en no haber convocado junta general o solicitado el concurso cuando la sociedad se encontrara incursa en causa legal de disolución o en insolvencia.

Por tanto, no es que se trate de una responsabilidad objetiva sino de una responsabilidad en la que la culpa únicamente ha de ser enjuiciada en relación con la diligencia del administrador al convocar (o dejar de hacerlo) la junta general para remover la causa legal de disolución. Por eso, existe coincidencia en reconocer que los únicos requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar tal acción son: (i) no haber procedido a una disolución ordenada; y ii) haber continuado contratando en un momento en el que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución, ocultando su situación a los acreedores.

8. Poco tiene que ver con ella la otra acción de responsabilidad, actualmente regulada en el art. 241 LSC, que responde a la estructura típica de todas las acciones de daños, esto es, a la exigencia de un triple requisito: a) Un hecho dañoso imputable al administrador actuando en cuanto tal. b) Un daño a terceros (por lo común, acreedores). c) Una relación de causalidad 'directa' entre el hecho dañoso y el daño producido.

9 . Si bien se trata de dos instrumentos netamente diferenciados, de ello no se deriva que no quepa encontrar situaciones en las que se pueda responder tanto al amparo de una norma como de la otra, porque no puede excluirse que el hecho dañoso (a efectos de la acción del art. 241 LSC) pueda estar constituido por la infracción del deber de disolver ordenadamente y que el daño pueda consistir en el impago de la deuda social. Por tanto, si el impago de la deuda es consecuencia directa de la falta de disolución ordenada, esto es, si existe nexo causal, podría darse la circunstancia de que tanto una acción como la otra pudieran prosperar, produciéndose un mero concurso de acciones que no se excluyen entre sí. Ahora bien, hemos de insistir en que se trata de dos acciones diversas, con presupuestos diversos, de manera que lo que no cabe es mezclar sus requisitos o presupuestos con el resultado de que surgiría un tercer tipo de acción, de dudosa naturaleza y sin fundamento en nuestro ordenamiento positivo.

10. Por esa razón, la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de precisar la línea de separación entre una y otra, cuestión nada sencilla en algunos casos, tal y como hemos adelantado.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 253/2016, de 18 de Abril ( ECLI:ES:TS:2016:1650 ), primera que se ocupa de la cuestión se afirma: «(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».

11. En esa resolución el Tribunal Supremo recuerda que la responsabilidad del art. 241 LSC es una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 737/2014, de 22 de diciembre ). Y se termina descartando que concurra por cuanto para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

12. La posterior Sentencia de 13 de Julio de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:3433) parte de las mismas consideraciones de carácter general si bien llega a conclusiones completamente distintas, esto es, a afirmar la existencia de la responsabilidad del art. 241 LSC porque el TS considera que la demanda había hecho ese esfuerzo argumentativo que le permitía concluir que existía una relación causal directa entre la falta de una ordenada disolución y el impago de la deuda social. Afirma el Tribunal Supremo que es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Y reitera el Tribunal Supremo la idea de que esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ). Lo que el TS afirma es que la carga probatoria de la situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad no corresponde a la parte actora sino a los administradores. Por tanto, podemos deducir que lo que ha querido decir el TS es que pesa sobre la parte actora la carga de la justificación (lo que no comporta en sentido propio una prueba) del nexo y sobre la parte demandada la carga de la prueba de la acreditación de circunstancias que permitan excluirlo.

13. Analizamos separadamente cada una de las acciones comenzando por la acción individual del artículo 241 LCS (en su equivalencia actual). Y en este puntos nos encontramos con el problema siguiente (que no parece que las partes ni la instancia hayan apreciado). Toda la deuda proviene de un contrato de arriendo que ni se ha aportado ni se ha datado con seguridad, si bien parece que es -gracias a alguna pregunta de la Defensa- de 2010. Pues bien, esa fecha resulta determinante para el ilícito orgánico, pues cuanto es a dicha fecha cuando habrá que valorar si se han producido los incumplimientos que, en definitiva, provocan el daño a tercero. Como todos sabemos, el de arriendo es un contrato de tracto sucesivo y no parece que avatares posteriores puedan influir en la determinación del daño a tercero. Y desde luego, lo que no podemos considerar, en el caso, es la existencia de nexo causal entre esos ilícitos orgánicos (que no acontecen sino hasta dos años después de suscrito el contrato de arriendo) y una justificación adecuada en la demanda (escueta en exceso en estos puntos) de la existencia de tal nexo de causalidad, sin que pueda existir un juicio de inferencia causal entre tales ilícitos (que, insistimos, se producen no a fecha del contrato sino dos años después) y el daño que se alega, esto es, el impago de la deuda social reclamada. Porque además tal relación causal debe ser directa, como exige el propio artículo 241 LSC, que excluye nexos indirectos o reflejos. Lo que permite excluir que exista entre la liquidación de hecho (desaparición fáctica, persianazo, cerrojazo, como quiera denominarse) y el impago porque la demandante no lo justifica, primero, que tales causas concurrieran a la fecha del contrato y, segundo, y más esencial, que existiera en el haber social un patrimonio que hubiera permitido el pago de la deuda en el caso de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada.

El motivo claudica.

14. E igual destino desestimatorio espera a la acción subsidiaria de responsabilidad social 'ex artículo 367 LCS ' -en equivalencia vigente en la actualidad-. Ya hemos dicho anteriormente que los requisitos para su éxito son: (i) no haber procedido a una disolución ordenada; y ii) haber continuado contratando en un momento en el que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución, ocultando su situación a los acreedores.

Parece evidente la orfandad probatoria respecto a la contratación en el momento en que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución. Porque todo se ha referido a 2012 cuando el contrato (recordamos de tracto sucesivo) es de 2010. Junto a ello no pueden obviarse dos circunstancias probatorias esenciales, a nuestro juicio: primero, la tardanza de la propia actora en activar la reclamación de rentas, siendo conocedora de la situación y generando, en definitiva, la acumulación de rentas. Segundo, lo que no deja de ser sorprendente, que la propia actora procede a arrendar la nave desalojada a la 'sucesora' en el tráfico mercantil de la sociedad desparecida, dato que no podía obviar la actora por cuanto así lo refleja en su demanda (Hecho Cuarto).

15. Por las razones que aquí se expresan, la demanda y con ello el recurso, fracasan.

16. Por disposición aplicativa del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas han de ser impuestas a la parte apelante que ha visto fracasar su pretensión revocatoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES TECDECO, S.L.' frente a la Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 (Mercantil ) de Ciudad Real en autos de Juicio Ordinario 213/2015, resolución que se confirma en sus efectos.

2º. HACER IMPOSICIÓN de las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.