Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 365/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120168040765
Recurso de apelación 365/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 275/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto , Joaquina
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Rosa Boadas Villoria
Abogado/a: Joaquim Llorens Clos
Parte recurrida: Leocadia , Lina
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: JOSEP LOPEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 352/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 24 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 275/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dª. Joaquina y D. Ruperto , respectivamente, contra Sentencia de 27 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de Dª. Leocadia y Dª. Lina .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda que ha presentat el procurador Carlos Sobrino Cortés,en representació la part demandant, Leocadia i Lina contra la part demandada, Ruperto i Joaquina , representats pels procuradors Rosa Boadas i Narcis Jucglà.

En conseqüència realitzo els següents pronunciaments: 1er, declaro que la finca,que es objecte d'aquest litigi,coneguda per ' DIRECCION002 ' i la casa que hi ha al seu interior DIRECCION000 , és troba en el si de la finca registral núm. NUM000 ,Registre de la Propietat de Girona número4; amb referència del cadastre: NUM001 .

2on, les propietàries, per meitats indivises,de la finca esmentada són: Leocadia i Lina . Els demandats no tenen títol per posseir-la.

3er, declaro la nul litat de ple dret del contracte d'arrendament subscrit entre els demandats, pel qual el Sr. Ruperto ocupava l'esmentada finca.

4art, condemno els demandats a que retornin la possessió de l'esmentada finca a Leocadia i Lina .

5è, condemno els demandats a que abonin les costes processals.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, Dª Leocadia y Dª Lina , se insta una demanda de juicio ordinario contra Dª Joaquina y D. Ruperto ejercitando acción reivindicatoria de dominio al amparo de lo dispuesto en los arts. 541. 1 y 2 y cc . del Codi Civil de Catalunya (CCC) y art. 348 del Código Civil (CC ) y una acción de nulidad del contrato de arrendamiento suscrito por los codemandados, como arrendadora y arrendatario.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Dicha sentencia es objeto de recurso por los demandados en que básicamente invocan un error en la valoración de la prueba. La parte apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Acción Reivindicatoria.

Conforme a Jurisprudencia consolidada, tal acción requiere que quien ejercita la misma pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, así como la identidad de la misma. Así lo indica la STS de 1 de diciembre de 1989 , al señalar que ' tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, exigen que quien la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado ', por lo que, en aplicación de dicha doctrina, es claro que lo decisivo para el éxito de la acción entablada es que el actor pruebe el título de dominio en que apoya su pretensión, a cuyo efecto, como dice la STS de 20 de febrero de 1995 , ' tiene declarado esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 1972 , citada en la de 19 de febrero de 1992 , que 'el término técnico 'título de dominio' no equivale a documento preconstituido, sino a la justificación dominical'. piedad ( STS de 17 de febrero de 1998 ) .

No debe confundirse la justificación del dominio con la presentación de un título escrito, ni tampoco con la aportación de los datos registrales sobre la extensión y linderos de la finca. El Registro de la Propiedad no tiene una base física fehaciente, ya que responde a las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta los datos registrales que se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública registral como de la legitimación registral, y la institución no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de mero hecho ni, por lo tanto, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a la superficie ( STS de 13-11- 1987 , 1-10-1991 , 6-7-1992 ) , añadiendo la de 28 de marzo de 1979 con relación a los dispuesto en el artículo 207 de Ley Hipotecaria que la medición superficial registral que consta en la inscripción de inmatriculación no estará protegida por la fe pública registral ni durante los dos años primeros ni después. Y con relación al Catastro, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo del 2000 que 'como ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño'.



TERCERO.- Aplicándolo al caso presente y partiendo de que en sustento de su recurso la parte apelante sostiene en síntexis: que si bien la parte actora en concreto su causante el Sr. Manuel adquirió una finca esta no se corresponde con la que se reclama y de la documentación acompañada con la demanda se aprecian contradicciones que concreta en los siguientes: Respecto de las facturas acompañadas de los años 1968 y 1969, para acreditar obras de reparación en la vivienda, ni constan a su nombre ni describen la finca en que se realizan las obras, y que dichas obras fueron en todo caso realizadas 8 años antes de la adquisición que alega la parte actora en el año 1976.

Ciertamente, dicha documental nada acredita, ni sobre quien efectúa las obras (solo en una consta escrito a mano el nombre Sr. Manuel ), ni consta quien las ha abonado y lo más relevante dichas obras fueron efectuados en el año 1969 (folios 135 a 139) es decir 7 años antes de la fecha en que la parte actora sitúa la adquisición de la vivienda, que alega lo fue en el año 1976 Si bien señalar que la sentencia de Instancia en ningún momento ha fundamentado la estimación de la demanda en dichas facturas que ni siquiera las valora.

En segundo lugar se alega que como consta de la documental aportada por la parte apelante el Sr.

Manuel nunca adquirió la casa nº NUM002 de la finca DIRECCION001 - DIRECCION000 - nunca fue adquirida por el mismo ya que la misma había sido vendida a Vall de Llemena SA en escritura de fecha 3 de julio de 1974 y que es la finca que fue embargada por el Juzgado de Primera Instancia y que posteriormente adquirida por la parte apelante la Sra. Joaquina .

Que la parte actora permitió la utilización de dicha finca por el codemandado el Sr. Ruperto como arrendatario durante 8 años sin nada alegar ni oponer hasta la presentación de la presente demanda, es decir 9 años después de su adquisición.

En relación a dicho motivo de oposición señalar, que contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, si bien consta acreditado que el contrato de arrendamiento es de fecha 15 de octubre de 2011, es lo cierto que el mismo Sr. Ruperto , en el interrogatorio practicado admitió que no fue hasta posteriormente en que fue a vivir y el año 2013 es en donde consta la interposición de una denuncia por parte del Sr. Manuel sobre dicha ocupación. En todo caso señalar que el Sr. Manuel no residia en dicha vivienda ya que los testigos han manifestado que iba los fines de semana.

En cuanto a las citaciones, exposición públicas de la subasta y adjudicación y posesión de DIRECCION000 del DIRECCION001 expedidas por el Juzgado no han sido aportadas con lo que no consta la descripción ni el contenido de la mimas para acreditar si dicha finca con la denominación ' DIRECCION000 ' y en los términos que señala la parte apelante fueron expuestos en los términos señalados más allá de lo que consta en el Registro.

En cuanto a la escritura de obra nueva de fecha 31 de octubre de 1986, sobre la finca NUM000 ' DIRECCION002 ', se alega que en la misma el Sr. Manuel declara que ha construido una casa sin llevar permiso ni planos y le dan la misma denominación que tiene la casa vecina ' DIRECCION000 ', masia de la heredat DIRECCION001 descrita en la registral 18 DIRECCION001 , y que queda claro que el año de construcción lo fue en el año 1890 antigüedad que aceptaron todos los testigos.

Asiste razón a la parte apelante, efectivamente, es imposible que la finca que consta en dicha escritura construida por el actor, según consta en la misma, se pueda corresponder con la finca ahora reivindicada.

Efectivamente ha quedado acreditado que dicha finca su construcción según la certificación catastral del año 2007 (folio 59) data del año 1890., antigüedad que sin concretar año ha sido señalada por todos los testigos.

Si nos atenemos al título aportado por la parte actora, escritura de aceptación de herencia del causante D. Manuel consta que las actoras son propietarias de la finca que se describe: 'Urbana Pieza de tierra destinada a huerto con porche y era de trillar, que es el resto de la finca llamada ' DIRECCION002 o DIRECCION003 , de superficie nueve áreas y cuarenta y tres centiáreas, situada en Llora, término municipal de Sant Marti de Llémena, en cuyo interior se ha construido una casa llamada ' DIRECCION004 ' ( DIRECCION000 ) que ocupa una superficie de setenta y seis metros cincuenta y seis decímetros cuadrados, compuesta de planta baja, planta piso y golfas, con las dependencias propias de una vivienda familiar Inscrita en el registro de la propiedad nº 4 de Girona', al volumen NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca registral nº NUM000 con la referencia catastral NUM001 .

El Sr. Manuel había adquirido por compra a Dº Raúl , por escritura pública de fecha 23 de Junio de 1976 la siguiente finca: Una casa denominda DIRECCION002 o DIRECCION003 , señalada de número NUM006 , con un huerto a la misma unido por la parte de Oriente y un porche y era para trillar, de cabida en junto diez áreas, noventa y tres centiáreas, pero según reciente medición su cabida es de trece áreas, once centiáreas, situada en Llora, Témino municipal de Sant Marti de Llemana; lindante: por el Este con Jesús Manuel , por el Sur con el cementerio o la Iglesia parroquial; al Oeste con Marco Antonio , con camino público y Jesús Manuel ; y al Norte con herederos de Alejandro y con callejón'.

Posteriormente consta una inscripción anulada de la escritura de venta del Sr. Jesús Manuel al Sr.

Manuel , constando en la nota marginal que se devolvió.

Posteriormente en la escritura de declaración de obra nueva de fecha 31 de octubre de 1986 el Sr.

Manuel , expone que en la finca adquirida al Sr. Raúl de fecha 23 de Junio de 1976, adquirió la finca descrita anteriormente y que en la descrita finca el compareciente ha mandado construir una casa con medios propios, sin que adeude cantidad alguna por mano de obra, dirección o materiales, que hace suya en virtud del principio de accesión, pasando a describir la finca en la forma descrita anteriormente en el Título presentado por las actoras la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de Herencia.

Asimismo la demandada es propietaria de la finca nº NUM007 con la siguiente descripción registral: 'heredad DIRECCION001 , sita en Llora, término de Sant Marti de Llemana de superficie una hectárea treinta y una áreas veintidos centiáreas, linda: Este y Sur, con Manso Canals; Oeste con tierras del Estado; y Norte con Gervasio , Gregorio , Manso Carrera de Vila de Jacobo y Manso Sola de Gregorio . Inscrita el Registro de la Propiedad nº 4 de Girona al volumen NUM009 , libro NUM010 , folio NUM008 , finca registral nº NUM007 .

La Sra. Joaquina había adquirido dicha finca por escritura pública de compraventa de fecha 5 de marzo de 1999 al Banco De Bilbao Vizcaya Argentaria, el cual se había adjudicado dicha finca por subasta.

Es lo cierto que hasta la escritura de obra nueva en que consta que el Sr. Manuel manifiesta que se ha hecho construir una casa denominada ' DIRECCION004 ' no consta en ninguna descripción registral con la denominación de ' DIRECCION000 ', que es la finca objeto de controversia. Por ello se estima relevante, lo manifestado, por el testigo el Sr. Jesús Manuel , que es el hijo del Sr. Raúl que fue la persona que vendió la finca al Sr. Manuel . Dicho testigo, además de manifestar de forma genérica que dicha finca se embrago todo sin concretar, y si bien nada pudo aportar ya que desconocía lo acaecido a partir del año 1971, en relación a dicha finca, si que aporto un dato relevante y que puede ser esclarecedor para resolver las vicisitudes de dicha finca que ' DIRECCION000 ' nunca ha estado en las escrituras que sale ' DIRECCION001 '.

Como hemos referido ' DIRECCION000 ' aparece por primera vez en la escritura referida de obra nueva otorgada en el año 1986.

Asimismo si constatamos la contribución territorial urbana aportada por la parte actora y que obra en el Folio 120, y en que el contribuyente pasa a ser el Sr. Jesús Manuel data del año 1979 con situación de la finca DS DESPOBLADO, NUM011 , y en el folio 121 aparece DIRECCION000 también como parcela catastral NUM011 por aparece DIRECCION000 parcela catastral NUM011 , lo mismo que la que obra en el folio 122.

En el Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos data del año 1985, (Folio 129) vemos que los linderos se corresponden con los linderos de la finca descrita en la escritura del año 1976, no con la escritura de obra nueva en la que en el linde oeste consta con casa vendida a esposos Donato y Asunción , cuya ya no figura Marco Antonio Si examinamos la contribución territorial urbana del año 1987, en que el contribuyente es el Sr. Manuel aparece la finca NUM012 (folio 140).

Asimismo según consta en la descripción registral de la finca NUM000 aportada por la actora existe una nota marginal en la que se segregan de dicha finca 150m2 con la casa por venta a D. Donato y Asunción pasando a constituir la finca NUM013 en fecha 14 de diciembre de 1970(folio 78).

Consta asimismo, en la inscripción 5ª de dicha finca una compra por escritura pública en la que el Sr.

Raúl , vende esta finca a D. Manuel . anulada En la que por nota marginal consta ' se devolvió' (folio 91) Y no es hasta la escritura de obra nueva que se inscribe en fecha 1986 en que aparece ' DIRECCION000 ', como se ha señalado anteriormente (folio 94).

Si tenemos en cuenta, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, la testifical del Sr. Jesús Manuel se ha estimado relevante no solo por su vinculación con el titular de la finca objeto de controversia sino también por su falta de vinculación con las partes y desconocer lo acaecido a partir del año 1971 como reitero, con lo cual se desvincula de lo acaecido con posterioridad.

En cuanto al resto de la prueba testifical, todos ellos conocedores del Sr. Manuel desde hacia años nada determinante aportan, a salvo que manifestaron que el Sr. Manuel era masover de dicha finca, y en cuanto a si conocían si el mismo había comprado dicha finca, la Sra. Teodora manifestó que Manuel la compro hace unos años,40 años no se lo dijo Manuel pero en el pueblo todo el mundo lo sabia '. El Sr. Abilio manifestó primero que oyó decir que en los años 70 lo había comprado manifestando que Manuel le dijo que lo había comprado; El Sr. Benjamín , manifestó que el Sr. Manuel era masover y a preguntas de si en el año 1976 compro la casa, manifestó que así se dijo en el pueblo se decía que la había comprado.

Y si bien es cierto como sostiene la parte apelada que la finca adquirida por la Sra. Joaquina que la descripción de la finca ' DIRECCION001 ' adquirida por la parte demandada solo hace referencia a la existencia de un terreno con la descripción que recoge, es lo cierto que quien tiene que acreditar la propiedad es la parte actora no la demandada al respecto cabe recordar que lo que es necesario es que el actor pruebe su título de propiedad, no que el demandado pruebe su derecho, y, en segundo lugar, la identificación, como cosa señalada y reconocida, e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido', es decir, que la finca sobre la que en la demanda se alega ostentar el dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título de legitimador (en este sentido, STS de 30 de junio de 2011 ) y esto es lo que la parte actora no ha acreditado.

No podemos obviar como se ha señalado anteriormente sobre los requistos para la prosperabilidad de la accion reivindicatoria). El primer presupuesto de esta acción es la acreditación del título de propiedad por parte del demandante. Este requisito del titulo de dominio, de conformidad con reiterada jurisprudencia (así SSTS de 6 de julio de 1982 , 17 de marzo de 1992 , y 20 de febrero de 1992 ), no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste (así SSTS de 3 de octubre de 1958 , 7 de marzo de 1964 , 22 de marzo de 1973 ) bastando la justificación de la adquisición, exista o no acto instrumental escrito. En esta clase de procesos es la parte actora quien, en su interés, tiene la carga de probar la concurrencia de los requisitos de la acción que ejercita, y de no cumplir tal exigencia, el demandado debe ser absuelto cualesquiera que sean los vicios o defectos de su situación (así STS de 4 de mayo de 1962 ) . Por ello, en aplicación del principio general en materia de carga probatoria ( art. 217 LEC ) , bastará para desestimar la demanda con que la parte demandante no demuestre de forma suficiente la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción declarativa del dominio, aunque la parte demandada tampoco pruebe que los bienes en cuestión le pertenecen a ella en concepto de dueña. En este sentido SSTS, Sala de lo Civil, 26-05-2000 , 15-01-2001 , y 23-05-2002 , según las cuales 'es el demandante que ejercita la acción reivindicatoria el que ha de probar su dominio sobre la cosa reclamada'. De modo que, aunque puede el actor justificar su dominio por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación, si no prueba la existencia de titulo de dominio a su favor, la acción no puede prosperar.

En definitiva revisada por esta Sala la prueba practicada en las presentes actuaciones, y valorada anteriormente no podemos compartir la valoración que de la misma efectúa el juzgador de primer grado y, por el contrario, debemos concluir que la actora no justifica adecuadamente el dominio cuya declaración reclama.



CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria formulada en la demanda y reiterada en esta alzada en el escrito de oposición al recurso de apelación, alegando la adquisición de la finca por usucapión.

El art. 531-24.1 C.c . Cat. regula la usucapión como modo de adquirir la propiedad y establece que la usucapión exige la posesión en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida y que no necesita título ni buena fe.

Como recoge la sentencia de la Seccion 1ª de esta Audiencia de fecha 27/02/2014 : 'La usucapión sólo puede operar, como efecto legal, cuando se posee la cosa en concepto de dueño, es decir, teniendo el poseedor de la cosa la intención de haberla como propia (intención tradicionalmente designada como 'animus dominio animus res sibi habendi'), que se configura, en su aspecto fundamental y frente a la mera tenencia de la cosa o posesión natural, como posesión civil o propiamente 'possessio ad usucapionem' ( artículo 430 CC ) . Pero, dicha intención de haber la cosa como propia debe ser manifestada por actos exteriores, a través de los cuales pueda constatarse que el poseedor actúa como auténtico dueño, aunque la propiedad recaiga sobre otro, siendo de gran importancia analizar las circunstancias en virtud de las cuales se adquirió la posesión. En definitiva, el concepto de dueño se cifra en la posesión de una cosa ejerciendo sobre ella el derecho de propiedad o, mejor, el contenido de facultades que la misma encierra.

Dice el Tribunal Supremo que la posesión en concepto de dueño 'no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quisiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini ( SS 19-6-1984 , 14-3-1991 , 28-6-1993 ) y ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño (S. 3.6-1993) pero, no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 ) , 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' (S. 3 junio 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S. 30 diciembre 1994) (S. 17-5- 2002).

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias, entre otras, de 13 de abril del 2013 y de 15 de julio del 2008 , se ha pronunciado en el sentido de que: '.. es indudable que la determinación de la posesión continuada durante los treinta años a que hace referencia el art. 342 CDCC es una cuestión de hecho que han de apreciar los tribunales de instancia ( SS TSJC 4/1994 de 14 feb . y 23/2002 de 29 jul . ), sin perjuicio de su acceso a la casación en los supuestos de apreciación irracional, ilógica o arbitraria (S TSJC 36/1999 de 23 dic.). En relación con la posesión en concepto de dueño necesaria para prescribir el dominio, esta Sala casacional autonómica ha tenido ocasión de precisar, siguiendo al TS (S TS 1ª 24 mar. 1983), que es necesario que se pruebe un inicio posesorio en tal concepto, de manera que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro -el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la intervención del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacerla presunción del art. 436 C.C . , sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 may . y 25/1996 de 10 oct . ) ni presumirse ( S TSJC 23/2002 de 29 jul . ).

Desde este punto de vista, siguiendo igualmente al TS (S TS 1ª 17 may. 2002), hemos dicho que la ' possessió a títol d'amo ' no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico', es decir 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S TSJC 16/2003 de 19 may.). Así, darse de alta como propietario del inmueble ante organismos oficiales podría considerarse relevante a efectos de justificar la interversión del título posesorio, pero, en cambio, pagar los impuestos contra recibos extendidos a nombre de anteriores propietarios podría no ser concluyente ( S TSJC 25/1996 de 10 oct . ); residir en un inmueble podría no ser determinante, puesto que 'no es algo que socialmente sea exclusivo de los propietarios' (S TSJC 16/2003 de 19 may.), como tampoco poseer las llaves (S TSJC 36/1999 de 23 dic.).' Aplicándolo al caso presente nos encontramos que el Sr. Manuel ocupo dicha vivienda en concepto de 'masover', en ello han coincidió todos los testigos incluido el Sr. Pablo hijo de la demandada la Sra. Joaquina y que admitió que incluso la ocupaba cuando su madre adquirió dicha finca, añadiendo que el mismo sabia que dicha finca no era suya y no es objeto de controversia que ocupo por dicho concepto la finca a lo largo de muchos años, según han coincidido todos los testigos, la problemática surge al momento de determinar cuando paso de ostentar la posesión como 'masover' y lo fue en concepto de dueño.

Ciertamente si partimos de la certificación, emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Sant Marti de Llemena, aportado por la actora como documento nº 24 (folio 220), podemos concluir que desde el año 1985, lo ha sido en concepto de dueño, al constar que se ha abonado desde dicho año el IBI, Taxa de Clavaregem, Taxa de poda taxa de prevención de incendios y tasa de basuras) respecto de la finca denominada ' DIRECCION000 ',y así actuó como tal, los siguientes años solicitando en el año 2007 y siéndole concedida una licencia de obras, y es el titular de la póliza del servicio municipal de agua.

Si nos atenemos a dicha fecha 1985, el plazo de 30 años finalizaría en el año 2015, dicho plazo se vio interrumpido, con la posesión por parte de los actos realizados por los demandados la Sra. Joaquina en concepto de propietaria y el Sr. Ruperto en concepto de arrendatario de dicha finca, en el año 2013, ya que si bien el contrato de arrendamiento aportado data del 15 de octubre de 2011, el mismo Sr. Ruperto admitió que no ocupo la vivienda hasta posteriormente y la denuncia interpuesta por el Sr. Manuel por dicha ocupación data del año 2013, no constando que con anterioridad hubieran realizado sobre la propiedad los demandados acto alguno.. Y sin que pueda aceptarse que la posesión en concepto de dueño data del año 1976, de la escritura de compraventa de dicho año cuando adquiere la finca descrita anteriormente, ya que en la misma no consta dicha vivienda, ya que no es hasta la escritura de obra nueva donde consta, con lo cual no puede conceptuarse que a dicha fecha la poseyera en concepto de dueño, y si solo a partir del año 1985, como consta en la certificación del Ayuntamiento o en su caso el año 1986, y que en ningún caso ha transcurrido el plazo de 30 años del Art 342 de la Compilación del Derecho Civil de Catalunya aplicable al supuesto presente como la misma parte apelante admite en su demanda.

Los actos como dueño solo quedan reflejados con claridad y sin duda alguna a partir de dicho año 1985.Respecto al pago de impuestos nos remitimos a lo señalado anteriormente, respecto a la inscripción de la propiedad lo es con la escritura de obra nueva del año 1986 en que efectúa actos inequívocos como dueño.

En cuanto a las obras y mejoras las señaladas con la documental acompañada documento nº14, aparte de no constar a su nombre salvo una escrito a mano (folio 135) datan todas ellas del año 69, como se ha señalado anteriormente es decir incluso anteriores a la primera escritura en la que data del año 1976, y en cuanto a las obras que consta en la certificación del Ayuntamiento datan del año 2007.

En cuanto al documento aportado como documento nº 28 de la demanda en que se hace constar por parte del Alcalde del Ayuntamiento de Sant Marti de Llemena que el ser Manuel ha sido poseedor de forma pública, pacifica y continuada e ininterrumpida de la casa ' DIRECCION000 ' desde el 23 de junio de 1976 fecha en que compro la casa hasta el mes de enero de 2013 según informaciones obtenidas en los archivos municipales.(folio 230), como también lo certifica el Secretario del Ayuntamiento. Como se ha dicho la fecha 23 de junio de 1976 de la que parte tanto la certificación del Secretario del Ayuntamiento como el informe del alcalde parten como fecha de adquisición de la escritura de fecha 23 de junio de 1976 y en este procedimiento no se ha estimado acreditada por la parte actora que a dicha fecha adquiriera dicha casa, la cual ocupaba como masover, acredita que adqurió una finca pero no la casa denominada DIRECCION000 . Y la tramitación del expediente de plusvalia data del año 1985, según consta en la certificación emitida por el Ayuntamiento de Sant Marti de Llemena, antes referido (folio 220) los actos de propiedad datan del año 1985 (folio 129 y 130) como consta en la certificación del Ayuntamiento no anteriormente, o incluso si partimos del año 1984, prescribiría al año 2014 quedando interrumpida en el año 2013.

Como se recoge en la jurisprudencia antes citada en relación con la posesión en concepto de dueño necesario para prescribir el dominio es necesario que se pruebe un inicio posesorio en tal concepto de manera que en los supuestos de que ya tenia la cosa por algún otro, como es el caso presente en que el Sr. Manuel era masover de la finca será necesaria la intervención del concepto posesorio o la mutación del animus adecuadamente exteriorizada, y probada sin que la misma pueda produjese automáticamente. y este cambio del concepto posesorio en el caso presente debe situarse en el año 1985 en atención a los actos posesorios en concepto de dueño acreditados.

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso.



QUINTO. - Al estimarse el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Joaquina y D. Ruperto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Girona, en el procedimiento ordinario nº 275/2016, del que dimana el presente rollo de apelación, REVOCAMOS , dicha resolución y en su lugar se acuerda: Que desestimando la demanda formulada por Dª Leocadia y Dª Lina , contra Dª Joaquina Y D.

Ruperto , absolvemos a los mismos de los pedimentos de la demanda. Con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.