Sentencia CIVIL Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 183/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00352/2018
Ro llo Núm. ................ 183/2018
Juzg. 1ª Inst. Núm... 2 de Ocaña
J. Ordinario Núm. ..... 496/2016
SEN TENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 183 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el procedimiento ordinario núm. 496/2016, en el
que han actuado, como apelante CAIXABAN, representada por la Procuradora Doña María Eugenia Esteban
Villamor y asistida del Letrado Don Ignacio Benejam Peretó; y como apelados Ovidio y Diana , representados
por el Procurador Don Ramón Gómez Muñoz y asistidos de la Letrada Doña Magdalena Rico Palao.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 26 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO sustancialmente la demanda formulada a instancia de DON Ovidio y DOÑA Diana , representados por el Procurador Don Ramón Gómez Muñoz y asistidos del Letrado Don Manuel Campillo Escribano en sustitución de la Letrada Doña Magdalena Rico Palao, contra CAIXABAN, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Consuelo González Montero en sustitución de la Procuradora Doña María Eugenia Esteban Villamor y asistida de la Letrada Doña Raquel María Montero Fernández en sustitución del Letrado Don Ignacio Benejam Peretó, y en consecuencia: .) Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública de 29 de Septiembre de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la/s divisa/s extranjera/s, quedando integrado el contrato con la referencia al Euribor y el diferencial señalado en el contrato.

.) Declaro la nulidad de la cláusula multidivisa, con el efecto de que la cantidad adeudada por la demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (176.000,00 Euros), la cantidad amortizada hasta la fecha en euros, con concepto de principal e intereses, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue por 176.000,00 Euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés de referencia Euribor + 0,75 (pág. 22 de la escritura de hipoteca, Cláusula Financiera Quinto) .) Condeno a CAIXABAN, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo soportarlos gastos que se deriven de su efectivo cumplimiento, y a la devolución de las comisiones cobradas en concepto de comisión de cambio, más las cobradas hasta la sentencia como consecuencia de la cláusula multidivisa.

.) Declaro la nulidad del Interés de Demora del 29,00 % fijado en la Estipulación Sexta de la Escritura de préstamo hipotecario.

.) Condeno en costas a la parte demandada.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de CAIXABANK SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de la entidad CAIXABANK SA se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia por la que la Juez a quo estimó sustancialmente la demanda interpuesta por D. Ovidio Y DÑA. Diana declarando la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de fecha 29 de Septiembre de 2008, la nulidad de la cláusula multidivisa, condenado a la ahora apelante a estar y pasar por esas declaraciones y a devolver las comisiones cobradas concepto de comisión de cambio, y declarando la nulidad del interés de demora del 29% fijado en la estipulación sexta de la escritura antedicha.

Se exponen como motivos de apelación: 1º.- Caducidad de la acción al considerar el recurrente que, con cada recibo, mes a mes se les informaba de las diferentes cotizaciones de las divisas y los tipos de interés aplicados siendo que los ahora apelados incluso efectuaron en el año 2012 efectuaron un cambio de divisa concretamente a libras esterlinas.

Por puridad procesal analizaremos este primer motivo de apelación.

Sostiene el apelante con base en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C a tenor del cual 'el tiempo para ejercitar la acción de nulidad dura cuatro años que deben ser contados en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato', establece que dicho plazo debía ser contado cuando el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del error o del dolo considerando los apelantes tuvieron conocimiento de dicha existencia con cada recibo y en todo caso en junio de 2.012 (fecha en la que cambiaron su divisa de yen a libras esterlinas), por lo que la acción estaría caducada por haber transcurrido dicho plazo, citando entre otras, STS de 12 de enero de 2.015 que señalan, que la posibilidad de tener conocimiento del error debe marcar el inicio del plazo del art. 1.301 del C.C.

Tal y como refiere la Juez de Instancia, no debe confundirse la perfección del contrato con su consumación, y es que en este tipo de contratos, SAP, Civil sección 13 del 10 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 3316/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3316 'es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio del plazo de caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte.

En el presente caso, cuando los demandantes realizaron su prestación, no se había producido sin embargo la consumación de las prestaciones de la demandada, aunque cambiaran la amortización del préstamo del yen al euro, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013, siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la decisión unilateral de transcurrido un plazo, recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido, teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo', criterio mantenido por la Sala , debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a la ausencia de información y al hecho de no considerar la Juzgadora de que tuvieran conocimiento previo de esta modalidad de hipoteca y falta de información precontractual, sobre el clausulado multidivisa pues trata de un préstamo otorgado en euros no en yenes y superación del control de trasparencia Para una mejor análisis de la cuestión acudiremos a la STS de 30 de Junio de 2015 para obtener una definición del préstamo garantizado con hipoteca en la modalidad multidivisa: 'es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada período suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)', los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Por tanto, la hipoteca multidivisa cuando el prestatario no tiene a su alcance la divisa en que ha de hacer los pagos y, por ello, ha de conseguirla por su contravalor en euros, tiene un componente especulativo en el que el prestatario lo fía todo a que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que se hacen sus ingresos regulares, y de ahí que exija una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y acertar en el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, la denominada cláusula multidivisa.

Partiendo de que: -La STJUE de 3 de diciembre de 2015 negó la consideración a la hipoteca multidivisa la consideración de derivado financiero resultando evidente que queda fuera la normativa MIFID, se entiende normativa específica que la ampara en la relación con un consumidor la Directiva 93/13.

-Estando en presencia de un consumidor, pues el actor ha solicitado el préstamo para la adquisición de su hogar, no para destinarlo a ninguna actividad, resultará de aplicación la Ley 26/84 de 19 de Julio para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

-Añadimos que el TS en resolución de 9 de mayo de 2013 consideró aplicable la LCGC 7/98 de 13 de abril.

- Ley 26/88 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (art 48).

-Orden 5 de mayo del 94 sobre Transparencia.

Procedemos a examinar la pretensión bajo la normativa de consumo como hemos expuesto, y nos encontramos con un esencial deber de informar que se despliega en la fase precontractual y contractual.

En la fase precontractual este deber de información se revela como necesario para que un cliente sin conocimientos especializados sepa la trascendencia práctica y la carga económica real que asume, debiendo ser completa, veraz y relevante (art 60 LGCyU).

En la fase contractual, con emisión de voluntad estamos ante un deber de informar que se traduce en una redacción clara y trasparente desde el punto de vista formal y material, suministrando datos precisos para que el cliente que se adhiere al contrato conozca los riesgos y beneficios que del contrato y hasta su finalización se puedan desprender para él.

Hace un examen pormenorizado y riguroso la SAP de Madrid de 27 de marzo de 2013 y también la STS de 15 de noviembre de 2017 que establece: -A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Considera la hipoteca multidivisas un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

-Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.

Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

-Alude a 'otros riesgos importantes de necesaria información, como, que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal (divisa extranjera), del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. (devaluación del euro incremento del importe en divisa del capital pendiente de amortizar).

-'La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

-En cuanto a la facultad de cambio de divisa, no la considera como eliminadora del riesgo y desde luego no por ello el Banco queda relevado de su deber de información Así, la hipoteca multidivisa se presenta como un producto complejo cuya exacta comprensión requiere un importante nivel de conocimiento económico, que en los años 2005, 06, 07 etc. tuvo un gran boom llegando a ser considerada la 'hipoteca de los listos' según diversas fuentes de Internet que después se ha revelado como lo contrario a lo pretendido, esto es, quien acudía a este producto pretendía pagar menos y la realidad demostró su difícil control y evaluación del riesgo que la divisa introduce en el contrato de hipoteca.

Examinado el deber de información en la relación con un consumidor la prueba de su cumplimiento corresponde al Banco y éste ha de acreditar mediante elementos fiables que permitan establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual que cumplió con este deber específico y concreto de información.

Recordar a este respecto la falta de eficacia de las declaraciones genéricas firmadas por el cliente que afirma haber sido informado de los riesgos, por ser clausulas predispuestas por la entidad bancarias que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento impuestas.

Respecto al cumplimiento del deber de información y trasparencia vamos a analizar la prueba practicada para evidenciar que con la sola prueba documental no puede pretender la entidad apelante que quede acreditado cumplidamente con ese deber de información y trasparencia que hemos expuesto pues contamos con la escritura de préstamo hipotecario de Septiembre del 2008, recibos mensuales remitidos a la actora, movimientos de la cuenta corriente, comunicaciones fiscales y cambio del tipo de interés, evolución cambios euro yen, sobre el cambio de divisa, orden de compra de divisa, y gráficos comparativos, esta documental a la luz de la jurisprudencia anteriormente citada no puede servir de base para considerar acreditado que la entidad bancaria informara en la forma exigida al consumidor y tal y como refiere la Juez de Instancia nos lleva a fijar la responsabilidad del empresario incumplidor ( art 217 LEC) con la consecuencia que se puede derivar de la consideración de cláusulas contractuales no dotadas de claridad como abusivas y a entrar en el examen de la acción ejercitada y concretamente sobre el error en el consentimiento.

Es ya una constante jurisprudencial considerar que la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace suponer el error en el consumidor contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y de 3 de octubre de 2.016) y solo cuando el demandado/apelante pueda acreditar que el demandante /apelado conocía lo necesario para hacer inexcusable el error rechazaríamos la pretensión anulatoria. Por su parte la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2012 establece lo siguiente: 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, cual es , la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' A tenor de la prueba, hemos de entender que no ha quedado acreditada esa posibilidad de conocimiento suficiente por 'otros medios', los actores no son expertos financieros, en el momento de la suscripción no ha quedado acreditado conocimiento preciso y cualificado del producto, no se ha acreditado que la entidad financiera le facilitara folleto informativo personal del producto que le permitiera un conocimiento profundo exhaustivo y tranquilo del producto y especialmente de las cláusulas relativas a la divisa, tampoco nos consta la realización por escrito de oferta vinculante que incluso le hubiera permitido acceder a un asesoramiento por terceros, tampoco contamos con instrumentos de demostración de la opción multidivisa y simulación de escenarios... por lo que no tenemos excusa para la falta de información, por lo que el error excusable que afecta a elementos del negocio jurídico que determinan o son esenciales para la prestación del consentimiento, concurre, si bien dicho error en el consentimiento, no llevará a acarreada la nulidad total del contrato, efecto tampoco perseguido por la parte actora y que empeoraría su situación, sino a la apreciación de una nulidad parcial (se admite por la STS de 13 de mayo de 2015).

Esta nulidad parcial se concretará a dejar de aplicar aquellas cláusulas del contrato en que se ha concretado el incumplimiento del deber de información precontractual y que han llevado a un error en el consumidor con el efecto de dejar de aplicar las cláusulas multidivisa , tal y como en este sentido argumenta la sentencia de instancia, en contra de lo sostenido por el recurrente respecto a la imposibilidad de declarar una nulidad parcial, siendo procedente la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada por el TJUE en su Sentencia de 30 de abril de 2014 - en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987, 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede subsistir; por lo que no hay motivo para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 26 de diciembre de 2017, en el procedimiento ordinario núm. 496/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.