Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 209/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178006314
Recurso de apelación 209/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 347/2017
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo, cláusula atribución de gastos al prestatario y comisión de apertura.
SENTENCIA núm. 352/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante y apelada: Delia .
Letrado: Roger Izoard Gerpe.
Procurador: Sergi Bastida Batlle.
Parte apelada y apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Xavier Claver Espax.
Procuradora: Ignacio López Chocarro.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Delia .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bastida Batlle en nombre y representación de Doña Delia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las estipulaciones incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora en fecha 14 de julio de 2006 en su cláusula contractual cuarta sobre comisión de apertura y en virtud de dicha declaración se tenga por no puesta dicha cláusula y se reintegren las cantidades pagadas por la misma parte actora, así como la nulidad de la cláusula contractual quinta sobre gastos a cargo del prestatario, y en virtud de dicha declaración se tenga por no puesta la cláusula de gastos a cargo del prestatario y DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a que abone las cantidades pagadas por la parte actora al respecto y que ascienden a la suma de 1.976,01 euros con los intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera bis sobre cláusula suelo, que ha de tenerse por no puesta y DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a que abone las cantidades pagadas por la parte actora al respecto y que ascienden a la suma de 90,11 euros con los intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentaron escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo, IRPH, atribución de gastos a la prestataria y comisión de apertura, incorporadas como condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dichas condiciones del contrato, su eliminación y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato y del tipo de interés indexado al IRPH, así como al abono de los gastos y la comisión de apertura asumidos.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando vulneración del artículo 219 LEC por no cuantificar la demanda las cantidades reclamadas. Adujo la validez de las cláusulas impugnadas, a excepción de la cláusula suelo respecto de la que se allanó ofreciendo la devolución de lo abonado desde el otorgamiento del préstamo hipotecario hasta el 9 de mayo de 2013, lo que ascendía a 90,11 euros. Se opuso a la restitución pretendida por gastos, IRPH y comisión de apertura.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de las condiciones impugnadas, salvo la cláusula IRPH que consideró válida. Asimismo condenó a la entidad demandada al abono de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, a la suma de 1.976,01 euros por gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados y a los 90,11 euros por la aplicación de la cláusula suelo, según el cálculo de la parte demandada.

4 . En el recurso de la parte demandante se dice que se impugna ' la totalidad del fallo de la sentencia, en concreto los efectos de la declaración de las cláusulas abusivas, la no declaración de la cláusula abusiva del impuesto de actos jurídicos documentados y tasación del inmueble y la no imposición de las costas a la demandada'. A continuación, desarrolla el recurso refiriéndose únicamente, por un lado, a la liquidación por devolución de cantidades en concepto de cláusula suelo que realizada la parte demandada y acoge la sentencia por 90,11 euros, que considera erróneo, solicitando que se fije en ejecución de sentencia y, por otro lado, a la solicitud de imposición de las costas procesales a la parte demandada.

5. El recurso de la entidad demandada se funda en la validez de las cláusulas de atribución de gastos y comisión de apertura así como a sus efectos declarados.

6. Ambas partes presentaron escrito oponiéndose al recurso de la contraparte.



SEGUNDO. Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo. Recurso de la parte demandante.

7. A pesar de indicar la parte actora que recurría todo el contenido del fallo de la sentencia, únicamente desarrolla su oposición en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y las costas procesales de la instancia, de modo que estos son los dos únicos motivos del recurso a los que daremos respuesta.

También indica que recurre la no declaración de nulidad de la cláusula de atribución al prestatario del impuesto de actos jurídicos documentados, cuando, en realidad, la sentencia sí que declaró nula la cláusula y condenó al banco al pago del impuesto, extremo que el demandado ha recurrido. Respecto del gasto de tasación de la finca hipotecada, la parte demandante no solicitó su abono en la demanda, que tampoco se incluía en la factura aportada, de modo que no puede introducirse en esta segunda instancia ex novo , como bien opone el banco recurrido.

8. En primer lugar y en cuanto a la cláusula suelo, la sentencia recurrida acoge el allanamiento del banco demandado en cuanto a su nulidad y la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de aquella desde el otorgamiento del contrato, de conformidad con el cambio jurisprudencial del TS a partir de su Sentencia de 24 de febrero de 2017 , en la que se adapta al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016.

La parte demandada hizo al contestar la demanda un cálculo de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013 que arrojaba 90,11 euros, que la sentencia ha recogido como cantidad objeto de condena dineraria.

La recurrente se opone a dicha liquidación que considera que hay que hacer en ejecución de sentencia.

9. En la audiencia previa, al fijarse el objeto del debate, la entidad demandada insistió en que se allanaba a la nulidad de la cláusula suelo y a la devolución de 90,11 euros, según su liquidación, sin que la parte demandante alegara que subsistía controversia en cuanto al cálculo de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula, lo que pudo y debió haber hecho. Por ello la sentencia parte de la ausencia de controversia en este particular y acoge la cantidad ofrecida por el banco y no discutida por el demandante a la hora de fijar el objeto del debate.

En consecuencia el recurso del demandante no puede prosperar. Tampoco puede prosperar en cuanto a las costas procesales de la instancia, pues la sentencia desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula IPRH, lo que necesariamente supone una estimación parcial de la demanda.



TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Recurso de la entidad demandada.

10. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

11. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

12. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

13. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

14. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

15. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

16. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

17. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso del banco y condenarle al abono de la mitad de los gastos de notario y gestoría que ascienden a 453,90 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma total de 616,72 euros (totalidad del gasto de registro y mitad de notario y gestoría).

El impuesto de actos jurídicos documentados lo asumirá la parte prestataria, según lo razonado.



QUINTO. Sobre la comisión de apertura.

18. La sentencia declara nula la cláusula cuarta sobre la comisión de apertura, que establece: ' Equivalent a l'import d'un enter (1%) per cent sobre el total capital mutuat, que és objecte de liquidació i que en aquest acte satisfà la part deutora'.

19. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la validez de la comisión de apertura, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, siendo que además el TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 ECLI:ES:TS:2019:102 también la ha considerado válida.

Además en el caso de autos, la parte demandante no aportaba justificación alguna de la cantidad abonada por este concepto, vulnerando el artículo 219 LEC .

En consecuencia debe prosperar el recurso del banco en este particular.

20. En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que: 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura .

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei .

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.



SEXTO. Sobre las costas procesales del recurso.

21. Al desestimarse el recurso de la parte demandante procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

22. Al estimarse en parte el recurso de la entidad demandada no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Delia y estimar en parte el recurso de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 27 de Barcelona , que revocamos en parte y, en su lugar, declaramos la validez de la comisión de apertura y modificamos la cantidad a abonar por la demandada en concepto de gastos que ascienden a 616,72 euros.

Se imponen las costas del recurso de la demandante a la apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

No se imponen las costas del recurso del banco, ordenándose la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.