Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1360/2017 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20170000167
Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 1360/2017
Asunto:501400/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 105/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Apelado: Constancio y Gloria
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
S E N T E N C I A nº: 352 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Ordinario nº 105/17
Rollo de Apelación núm 1360
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 10 de Mayo del 2019
en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
parte apelante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Luisa
Soraya Toro Vílchez, asistido por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, y parte apelada D. Constancio Y

Dª. Gloria , representados por la Procuradora Sra. Mª Cruz Ruiz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Fernando
Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda intepuesta a instancia de Constancio y Gloria , ambos representados por el procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA asistida por el letrado Sr. Agustín Palacios Muñoz y representada por la procuradora Sra. Luisa Toro Y EN SU VIRTUD: 1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 14.03.2001, y suscrita entre las partes, con número 576 de protocolo.

2.- Condeno a la entidad BANCO BILBAO VIZZAYA ARGENTARIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 950.57 euros, los cuales fueron abonados en su día por Constancio y Gloria en aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por la apelante la sentencia de instancia en cuanto acuerda la desestimación de la excepción de cosa juzgada respecto a la acción de nulidad de las cláusulas cuya nulidad se pretende en este proceso, al considerar que las mismas son idénticas a las ya declaradas nulas por medio de SSTS de 23 de diciembre de 2015 , y ello por no haber planteado la referida excepción. Es cierta tal circunstancia, pues en modo alguno se planteó la cosa juzgada en estos autos, no obstante lo cual, en nada afecta al resultado del procedimiento, pues la cuestión se ha decidido independientemente de dicha alegación, y en cuanto al segundo punto planteado relativo a que la sentencia de instancia 'resuelve el procedimiento como si la cláusula objeto de autos fuese igual a la de la citada STS 23/10/2015 ', ello no es así, sin perjuicio de que la jurisprudencia recogida en dicha sentencia sea íntegramente aplicable a la clausula enjuiciada en los presentes autos, pues si bien no se trata de una clausula idéntica, o transcripción literal de la que fue objeto de resolución en dicha sentencia, la base, esencia y espíritu de la jurisprudencia es la misma en ambos supuestos.

Y así, la referida STS de 23/10/2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'. Pero asimismo también es de citar la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).', añadiendo que 'Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.', que es en definitiva lo que se realiza en la sentencia recurrida que determina la nulidad de la clausula por su generalización indiscriminada, y una vez dentro de la misma realiza una distribución o atribución de gastos conforme entiende establece la normativa sectorial aplicable, por lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso.

2º.- Entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, conforme establece la normativa sectorial aplicable, nuestro TS ha dictado en la actualidad varias sentencias en fecha reciente de 23 de enero de 2019 , resolviendo dichas atribuciones de gastos, y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.'. En cuanto a los gastos de gestoría, debe entenderse de su propia denominación que se han realizado en favor de ambas partes, pues mientras que lo relativo a presentación y gestión del impuesto de TpyAJD, es de interés para el prestatario, la gestión de la inscripción registral puede ser en interés del banco, y lo relativo a preparación y entrega de expediente, así como tramitación de escrituras debe entenderse en beneficio de ambos, por lo que debe distribuirse el gasto por mitad.

4º.- En cuanto al importe a devolver por la entidad bancaria, aplicando los principios citados, y habiendo abonado el actor la totalidad de los gastos procede devolver la mitad de los gastos de notaria y gestoría, que ascienden a 209,59 y 84,14 € respectivamente, así como la totalidad de los gastos de registro que ascienden a 100,15 €, no procediendo devolución alguna por el concepto de impuestos, lo que da un total a devolver de 393,89 €, cantidad definitiva que deberá devolver la entidad bancaria.

5º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

6º.- En cuanto a las costas de la instancia, dado que la demanda se ha estimado tan solo parcialmente pues se solicitó en la demanda la condena al abono de 1.244,39 €, concediendo la sentencia unicamente 950,57 €, y reduciendo ésta en la presente resolución a la cantidad de 393,89 €, es decir, condenando a la demandada a abonar menos de la mitad de lo reclamado, es de entender que no existe esa estimación sustancial precisa para llevar a cabo una imposición de costas a ninguna de las partes, por lo que también en este punto es de estimar el recurso, procediendo en consecuencia revocar en los términos antedichos la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición tampoco de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso. .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia se condena a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a abonar a la parte actora la suma total de 393,89 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, la cual se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.