Sentencia CIVIL Nº 352/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 472/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2017/0004391
Recurso de Apelación 472/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 571/2017
APELANTE: D. Juan Ignacio
PROCURADOR D.FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADORA Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
SENTENCIA Nº 352/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre vencimiento de contrato y reclamación
de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una,
como apelante demandado D. Juan Ignacio representado por el Procurador Sr. Montalvo Barragán y de otra,
como apelado demandante CAIXABANK SA representada por la Procuradora Sra Medina Cuadros, seguidos
por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, en fecha 12 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Medina Cuadros, contra don Juan Ignacio . y en su mérito: a) Se declara el vencimiento anticipado del contrato de cuenta de crédito convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Villaviciosa de Odón, don Luis Morales Rodríguez, el día 28 de octubre de 2004, con número de protocolo 4190, novado por la escritura autorizada por el Notario de Villaviciosa de Odón, don José Castán Pérez Gómez el día 30 de noviembre de 2011, con número de protocolo 2365.

b) Se condena a la parte demanda a pagar a la actora la cantidad de 197.919,81 euros, junto con los intereses remuneratorios pactados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 LEC desde ese momento hasta el completo pago.

c) Se declara que CaixaBank tiene derecho a la ejecución de la sentencia que se dicte en su día con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimento de la obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida.

d) Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la infracción del artículo 43 de la LEC, el Auto de fecha 18 de Julio de 2018, desestima la suspensión solicitada por esta parte, infringiéndose del mismo modo los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución. Con carácter previo a que se dictase la Sentencia recurrida y a la celebración de la Audiencia Previa, por esta parte se solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, puesto que se había presentado una demanda contra CAISABANK SA en la que se pedía la nulidad de Condiciones Generales de la Contratación por su carácter abusivo. Se impugnan con la demanda presentada cláusulas del préstamo de 28 de Octubre de 2004 objeto de la presente litis como el pacto quinto, gastos a cargo de la parte acreditada, el pacto sexto, intereses de demora o el pacto sexto bis, causas de resolución anticipada. Lo que ha hecho la actora es vencer anticipadamente el contrato en virtud del pacto sexto bis, 1º del préstamo de 28 de Octubre de 2004, por ello si existe prejudicialidad civil, ya que la nulidad de dicha cláusula impediría a la actora reclamar la totalidad del préstamo hipotecario tal y como se hace. De igual modo, en relación con la cláusula de los intereses moratorios, que se recogen en el pacto sexto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de Octubre de 2004, si se ha aplicado esta cláusula a esta parte, también afectaría la posible nulidad de la cláusula al presente pleito. También sería de aplicación el razonamiento anterior a la cláusula de gastos, contenida en el pacto quinto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Por ello, la indefensión sufrida por esta parte resulta palmaria, ya que se le ha negado su derecho a ejercer la adecuada contradicción a las pretensiones de la actora. Se estima íntegramente la demanda sin tener en cuenta la compensación solicitada en la contestación a la demanda porque deberá dilucidarse la cuestión en el Juzgado de Primera Instancia nº 101 Bis de Madrid. Así, el Juzgado deniega el análisis de las cláusulas abusivas, a pesar de haberse solicitado la desestimación íntegra de la demanda por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y una compensación con la cantidad reclamada en este procedimiento por cuotas vencidas con las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de cláusulas abusivas. La consecuencia de las infracciones cometidas en este procedimiento es la nulidad retroactiva de todo lo actuado desde que se solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. Sigue manifestando que la demanda entera gira entorno a la aplicación al contrato de préstamo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, que como se ha dicho no son aplicables al contrato litigioso. En cuanto a la desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con la petición principal 3) del Suplico de la demanda, denuncia la infracción del artículo 129 de la Ley Hipotecaria del artículo 247.2 de la LEC y del artículo 424.2 de la LEC. Por ello la petición de CAIXABANK SA relativa a tener derecho a la ejecución de la Sentencia que se dicte con cargo al derecho real de hipoteca es incompatible con la supuesta declaración de pervivencia de la garantía hipotecaria que la Sentencia recurrida atribuye a la actora, la admisión de la demanda de ejecución ejercitada supone una infracción del artículo 424.2 de la LEC.

En definitiva, se está atendiendo a la petición de ejecución de la hipoteca instada por la actora, para sortear las limitaciones que el legislador ha establecido al respecto. Lo que se persigue es ejecutar la garantía hipotecaria, y por un cauce distinto de los establecidos en nuestra legislación y en un claro fraude de ley. En cuanto a la desestimación de la excepción de indebida acumulación de acciones, concurre infracción del artículo 129 de la LHP y de los artículos 71.2 y 73.1 2º y 3º de la LEC. Se estaría ante una acción hipotecaria y dicha acción hipotecaria solo se puede ejercer por el procedimiento sumario establecido en la LEC en sus artículos 681 y siguientes o por venta extrajudicial ante Notario. La Sentencia recurrida infringe el artículo 1124 del Código Civil para resolver el contrato, con infracción del artículo 1124 y del artículo 1125 del Código Civil, e infracción de los artículos 5 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, por lo que debe ser revocada acordándose en su lugar la desestimación de la acción de resolución instada por la actora. Debe procederse el examen del pacto quinto del contrato, correspondiente a gastos a cargo de la parte acreditada, y del pacto sexto relativo a intereses de demora. Continúa añadiendo que no es aplicable el artículo 1129 del Código Civil, porque la actora no ha acreditado el cumplimiento de ninguno de los presupuestos exigidos en el mismo. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que como petición principal se estime la impugnación de la infracción de las normas y garantías procesales en primera instancia, declarando la nulidad de todo lo actuado hasta la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y acordando la suspensión del procedimiento hasta que recaiga Sentencia en el procedimiento Ordinario seguido contra la actora en el Juzgado de Primera Instancia nº 101 Bis de Madrid. Como petición subsidiaria de la anterior se estime la contestación a la demanda formulada por esta representación y revoque la Sentencia acordando en su lugar de conformidad con las peticiones de la contestación a la demanda: Estime las excepciones formuladas : Como excepciones formuladas I) Estime el defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con la petición principal del Suplico de la demanda procediendo a rechazar la petición principal 3) del Suplico de la demanda. 2) Estime la indebida acumulación de acciones con inadmisión de la acción de ejercicio del derecho de hipoteca. 3) Estime la inadecuación del procedimiento por razón de la materia en relación con la acción de ejercicio del derecho de hipoteca con sobreseimiento de esta. Como excepciones materiales estime la inaplicación a la relación contractual litigiosa del artículo 1124 del Código Civil para resolver el contrato de préstamo objeto del litigio, dictando Sentencia desestimatoria de la acción de resolución. Resueltas las excepciones procesales y materiales planteadas, desestime íntegramente la demanda, absolviendo a esta parte de las pretensiones de la actora condenándola por las costas judiciales causadas.



TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones debe hacerse constar, comenzando por el estudio de la vulneración que se alega comete la resolución de instancia por no aplicar el artículo 43 de la LEC, que efectivamente, y tal y como ya consideraba dicha resolución, en ningún caso sería procedente la suspensión del presente proceso por la existencia de prejudicialidad civil. Es evidente, que para estimar la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, es preciso en aplicación del artículo 43 de la LEC, que para resolver un proceso, sea preciso decidir con carácter previo de una cuestión que es objeto de otro proceso.

Procediendo a comparar las circunstancias de los procesos en cuya basa la recurrente solicita la aplicación de dicha prejudicialidad civil, es claro, que no concurren los requisitos exigibles legalmente. Así, en el proceso iniciado por el hoy recurrente ante el Juzgado 101Bis, se solicitaba: 1) La nulidad de la cláusula de gastos, pacto quinto del contrato, cifrando la indemnización correspondiente en 393,74 euros. 2) La nulidad del pacto sexto, relativo a los intereses de demora, solicitando la devolución del importe de 557,33 euros por dicho concepto.3) La nulidad del pacto sexto bis 1º, relativo al vencimiento anticipado. Muy al contrario, el presente procedimiento, versa sobre la acción ejercitada por la parte actora CAIXABANK relativa a la resolución del contrato por incumplimiento, en base a lo previsto en el artículo 1124 y 1129 del Código Civil. Con ello, no puede sino concluirse que la acción ejercitada en el presente procedimiento, nada tiene que ver con el anterior proceso instado por el hoy recurrente. Destacándose en relación con la cláusula de intereses de demora que en el presente proceso, no se reclamaba dicho concepto por la parte actora. Sobre la cláusula relativa a gastos, la única consecuencia que podría tener la reclamación sobre este punto llevada a efecto por el recurrente, sería la compensación parcial de deuda entre las partes, pero no podría representar un óbice para la continuación y finalización del presente proceso. Por último, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, tampoco habría incidencia en este proceso, puesto que la acción ejercitada por CAIXABANK, no encuentra su base en dicha cláusula, sino en lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, en cuanto al incumplimiento del demandado y recurrente de las obligaciones de pago que le incumben, suponiendo esto tanto el incumplimiento contractual, como la pérdida de beneficio de plazo del que disfrutaba. En consecuencia con lo expuesto, ha de decaer el motivo de recurso así articulado.

También entendía la parte apelante, que no sería de aplicación al caso de autos, lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, no obstante, es ya Jurisprudencia consolidada la que reconoce dicha aplicación aunque nos encontremos ante un préstamo con garantía hipotecaria, máxime cuando del extracto presentado, no cabe duda de que el incumplimiento de pago que sustenta la acción de la parte actora, tiene carácter esencial, no reuniendo el carácter de mero retraso o de incumplimiento puntual.

Ya en lo atinente al motivo de recurso basado en defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con la petición principal 3), que estima el recurrente contraviene el artículo 129 de la LH, y el artículo 424.2 de la LEC, al pretenderse ejecutar la garantía hipotecaria, por un cauce no previsto legalmente, cuestión a la que se une la reiteración de la indebida acumulación de acciones, con infracción del art. 129 de la LH y 71.2 y 73 1. 2º de la LEC, ha de anticiparse, que deben correr igual suerte desestimatoria. Estimaba la recurrente que se está ante una acción hipotecaria ejercitada por la parte actora, y dicho ejercicio de la acción hipotecaria, no sería compatible con las acciones personales. Sin embargo, de la acción principal ejercitada y de la solicitud contenida en el suplico de la demanda a este respecto, y que acoge la Sentencia de instancia, no puede inferirse tal ejercicio de acción hipotecaria. Muy al contrario, lo pretendido en su día por la parte actora y estimado en el punto c) del Fallo de la Sentencia recaída, es un pronunciamiento, que es referido a la fase de ejecución de la Sentencia dictada, y con ello no cabría ser estimado en la fase declarativa del proceso. Como ya esta Sala ha tenido ocasión de estimar en supuestos similares: 'La petición en este sentido en su día llevada a efecto por la parte actora en su escrito de demanda se contraía al reconocimiento del derecho a CaixaBank a ejecutar la Sentencia que se dicte en su día con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del préstamo, derecho real que en todo caso debe conservar su preferencia y rango. A la vista de tal pretensión, la primera consideración que ha de hacerse es que dicha pretensión, no es propia del proceso declarativo en el que nos hallamos, sino que está adelantando como pronunciamiento pretendido, algo, que solo sería factible en el proceso ejecutivo en su caso, para ejecutar la Sentencia favorable en su caso que se dictara. Este pronunciamiento entonces, resulta solo atinente al proceso de ejecución, por lo que ya desde el primer momento, incurriría en inadecuación de procedimiento, al ser solicitado en un proceso meramente declarativo, cuando como ya se expuesto, es propio del proceso de ejecución que en su día se pueda iniciar. Esta inadecuación de procedimiento, resulta plenamente apreciable de oficio, al afectar a las normas procedimentales, y en consecuencia, y en base a las razones expuestas, ha de revocarse de oficio la Sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que se desestima la demanda en relación a la petición de la parte actora relativa al reconocimiento del derecho de CaixaBank a ejecutar la Sentencia que se dicte en su día con cargo, entre otros al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del préstamo, conservando el derecho real en todo caso su preferencia y rango.

Sin embargo, y en orden a las costas procesales tanto de la primera como de la segunda instancia, ha de tomarse en consideración, que la apreciación de oficio por esta Sala, de inadecuación de procedimiento, de la solicitud de la actora de 'reconocimiento del derecho de CaixaBank a ejecutar la Sentencia que se dicte en su día con cargo, entre otros al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del préstamo, conservando el derecho real en todo caso su preferencia y rango', no puede alterar en el sentido de aplicación del artículo 394 y 398 de la LEC, el sentido condenatorio de las costas causadas en la instancia que se imponen a la parte demandada, y de las costas causadas en la segunda instancia que se imponen a la parte apelante, al rechazarse su recurso. A salvo de que debe de concretarse que dicha condena e imposición de costas vendrá referida en exclusiva a la acción declarativa ejercitada y estimada. Dado, que no es tanto como ya se ha expuesto, que se desestime una pretensión realizada por la parte actora, sino que se aprecia, la inadecuación del procedimiento donde se lleva a efecto, al estimar que en su caso dicha pretensión debe ser dilucidada en el proceso de ejecución de la Sentencia firme que recaiga. Razón esta, que conlleva que se haya de aplicar el criterio de vencimiento en costas en la forma señalada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio representado por la Sra. Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros y ESTIMANDO DE OFICIO, la inadecuación de procedimiento de la petición de la actora de 'reconocimiento del derecho de CaixaBank a ejecutar la Sentencia que se dicte en su día con cargo, entre otros al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del préstamo, conservando el derecho real en todo caso su preferencia y rango', todo ello en relación a la Sentencia de fecha 12 de Marzo de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero en autos de Juicio Ordinario nº 571/2017 promovidos a instancia de CAIXABANK SA representada por el Sr. Procurador D. Francisco Montalvo Barragán, contra la ya citada parte, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de eliminar el pronunciamiento c) del Fallo de la Sentencia de instancia, MANTENIENDO el resto de los pronunciamientos de la misma. A salvo de que debe de concretarse que la condena e imposición de costas vendrá referida en exclusiva a la acción declarativa ejercitada y estimada. Procede imponer las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante, con la misma salvedad que para la imposición de costas de la primera instancia. Con pérdida del depósito constituido.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.