Sentencia Civil Nº 353/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 230/2005 de 25 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00353/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 230/2005

JUICIO VERBAL Nº 509/2004

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 353

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticinco de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 509/2004 -Rollo 230/2005-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil PROMOCIONES DAMIÁN ROMERO, S.L., representada por el Procurador Don Domingo Hernández Saura y dirigida por el Letrado Don Francisco J. Lorente Sánchez, y como demandada la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., representada por el Procurador Don Alejandro J. Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don Javier López-Alascio Sánchez. En esta alzada actúan como apelantes y apelados ambas partes, con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 509/2004, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda pro prescripción ordinaria adquisitiva interpuesta por PROMOCIONES DAMIAN ROMERO frente IBERDROLA debo absolver y absuelvo de sus pedimentos a esta última a quien se condena a las costas por lo expuesto en el primero de los expositivos de los fundamentos de derecho de esta resolución".

SEGUNDO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 18 de noviembre de 2004, en el sentido de que en su encabezamiento se sustituye al procurador Sr. Piñero Marín por el procurador Sr. Lozano Conesa, como representante de la parte demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por ambas partes litigantes que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del respectivo escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don Alejandro J. Lozano Conesa, en nombre y representación de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., presentó escrito de oposición al recurso de la actora, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 230/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de noviembre de 2005 su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dando por probados todos y cada uno de los hechos de la contestación y en concreto "la prescripción ordinaria adquisitiva -del local litigioso en el que la demandada tiene instalado un centro de transformación-, por haber transcurrido desde la instalación del citado centro de transformación pacíficamente 10 años, con justo título y buena fe, contrato con promotora al efecto Land Empresa Constructora S.A, acta de comprobación y puesta en marcha de Comunidad Autónoma de Murcia servidumbre legal que grava urbanización que afecta a la finca a que se hace referencia en la demanda en virtud de lo establecido en REGLAMENTO DE BAJA TENSIÓN y el dato de carecer la actora de la condición de tercero hipotecario de buena fe como adjudicataria de la expresa finca pro imperativo legal al presentar aquella servidumbre el expresado carácter servidumbre pública que no recaba inscripción alguna por lo establecido en la expresada disposición y en la propia Ley Hipotecaria", y "el dato de que la demandada no hiciera uso de tal línea argumental en el acto de conciliación significado en la demanda", desestima, "por prescripción ordinaria adquisitiva", la demanda de desahucio por precario formulada por la mercantil PROMOCIONES DAMIÁN ROMERO, S.L., al tiempo que impone las costas a la parte demandada, la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.. Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación ambas partes, la actora, por considerar que sí hay precario y no prescripción adquisitiva, y la demandada, por considerar improcedente la condena de la misma al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Comenzando con el recurso de la demandante, su argumentación descansa en que el referido contrato con la promotora, "de cesión de instalaciones", se firmó el 19 de octubre de 1992 sin que previamente se hubiera otorgado la escritura pública de transmisión de la propiedad de la entonces HIDROELECTRICA ESPAÑOLA, S.A., de la parcela de transformación, incumpliéndose, por tanto, el previo acuerdo entre las mismas partes de fecha 13 de marzo de 1991, en cuya estipulación cuarta se preveía literalmente que:

"Con anterioridad a la firma del documento de cesión de instalaciones, se habrá suscrito mediante Escritura Pública la transmisión de la propiedad a favor de Hidroeléctrica Española, S.A., de la parcela para el centro de transformación, con todas las servidumbres requeridas para que cumplan el fin propuesto.

En tanto no esté debidamente realizado lo indicado en el párrafo anterior, Hidroeléctrica Española, S.A. no estará obligada a efectuar ningún suministro a través de las citadas instalaciones".

A partir de ello, dicha apelante niega la existencia de "justo título", por cuanto que, a su juicio, el contrato de cesión de instalaciones estaría viciado de invalidez, y de "buena fe" de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A., al resultar conocedora de que no se otorgó la susodicha escritura pública y, por consiguiente, de la invalidez del título.

Pues bien, tales argumentos no pueden ser compartidos. La referida estipulación cuarta lo que hace es reconocer un derecho a favor de Hidroeléctrica Española, S.A., como es el de exigir a la otra parte contratante la transmisión de la propiedad a su favor de la parcela para el centro de transformación mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública, y tanto es así que, si algo condicionaba, era precisamente la obligación de esa entidad a efectuar el oportuno suministro. Pero es más, aun cuando se estimara que el otorgamiento de esa escritura condicionaba la validez del contrato de cesión de las instalaciones -que no lo condicionaba-, la anterior propietaria e IBERDROLA, al suscribir el segundo contrato de fecha 19 de octubre de 1992, estaban amparadas por el principio de autonomía de la voluntad o libertad de pacto (artículo 1255 del Código Civil) y nada les impedía prescindir o dejar sin efecto esa condición, al no existir interés de orden público que contradijera la voluntad de las partes (artículo 6.2 del Código Civil).

Así, pues, la posesión o el derecho de uso, cuanto menos, fue adquirido por dicha demandada en virtud de aquel acuerdo con la anterior propietaria de la finca, y si se llevó a efecto la cesión de las instalaciones, entre las que se encontraba el centro de transformación, además con las servidumbres necesarias para el cumplimiento de su finalidad, fue porque, como sí se previó en el contrato de 13 de marzo de 1991, se realizaron las instalaciones asimismo necesarias para dotar de suministro de energía eléctrica a una urbanización compuesta de 186 viviendas, con 5.300 metros cuadrados de locales comerciales, para cuya realización era indispensable la colaboración de la demandada (primero HIDROELECTRICA ESPAÑOLA), fue autorizado su funcionamiento por la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía, Industria y Comercio de la Comunidad Autónoma de Murcia y encontrada de conformidad por IBERDROLA, asumiendo ésta la responsabilidad de su uso y conservación; y todo ello, además, en cumplimiento no sólo del artículo 17 del Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión (d. 2413/1973, de 20 de septiembre), que cita dicha entidad en su escrito de oposición al recurso de apelación, sino también del entonces vigente Real Decreto 2949/1982, de 15 de octubre.

TERCERO.- Ello, sin más, esto es, sin entrar siquiera a determinar si IBERDROLA ha adquirido o no la propiedad del local, debió llevar a la desestimación de la demanda y ahora ha de llevar a la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia impugnada, pero dejando abierta la posibilidad de que las partes acudan al juicio declarativo correspondiente para el ejercicio de las oportunas acciones declarativa o reivindicatoria del dominio o, en general, para discutir el tema de la titularidad o propiedad del local litigioso, haciendo desaparecer de la sentencia apelada la expresa declaración de que ha tenido lugar "la prescripción ordinaria adquisitiva".

En efecto, aunque el proceso que nos ocupa para recuperar la posesión de un bien ocupado en calidad de precario del artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya no es considerado como sumario, tal y como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley, en cuyo apartado XII, último párrafo, se dice: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"; sin embargo, como precisa la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 (nº 263/2005, rec. 360/2004), "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos".

Y, por otro lado, con independencia de que empiezan a alzarse voces que defienden que en la medida que el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge un concepto de precario más reducido al que venía elaborado por la jurisprudencia, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca "cedida en precario", lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, y que, consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario (v. SAP de Santa Cruz, Sección 3ª, de 15 de abril de 2005 -nº 193/2005, rec. 124/2005-); aún aceptando esa jurisprudencia que fue paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva (v. STS de 29 de febrero de 2000 -nº 173/2000, rec. 1692/1995-), en este caso, de acuerdo con cuanto se lleva expuesto, la posesión por parte de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A., en modo alguno puede calificarse de precario.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por esa entidad, en el mismo, como se ha apuntado más arriba, se combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, no obstante la desestimación de la demanda, le impone las costas procesales. Tal imposición aparece fundada en la sentencia apelada en el hecho de que aquélla no hiciera uso de la línea argumental de su contestación en el acto de conciliación previo intentado por la actora, y, por ello, en la temeridad. Y, frente a ello, resultando de aplicación el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que también aplica la resolución apelada), el recurso de apelación que ahora nos ocupa ha de prosperar, pues, en efecto, en materia de imposición de costas ese artículo establece como principio genérico el criterio del vencimiento, si bien como factor de corrección atribuye amplio margen discrecional al tribunal en función de las serias dudas de hecho o de derecho que presentara el caso; de lo que se colige que en este caso, desestimada la demanda en su integridad (desestimación que, no obstante las precisiones ya expuestas, en esta alzada es confirmada), la hipotética temeridad o mala fe de la demandada ninguna trascendencia puede tener, pues, sabido es, que la temeridad se contempla para los supuestos en que se estima en parte la demanda (apartado 2 de ese artículo 394), y no en aquellos en que la demanda es estimada o desestimada en su integridad. Ahora bien, en el recurso la apelante deja al arbitrio de la Sala la apreciación para apreciar esas serias dudas de hecho o de derecho, y, además, sólo interesa que se elimine de la parte dispositiva de la sentencia apelada la condena en costas a la misma, por lo que, tanto por que, en efecto, como se desprende de cuanto se lleva razonado en esta sentencia, cabe apreciar esas serias dudas, como por el tenor del tal "petitum", aquella resolución ha de ser revocada en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia.

QUINTO.- Por esas serias dudas y porque, en definitiva, ambos recursos han de entenderse estimados, aunque el de la actora sólo en parte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con aquel citado artículo 394, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES DAMIÁN ROMERO, S.L., y estimando el interpuesto por el interpuesto por el Procurador Don Alejandro J. Lozano Conesa, en nombre y representación de la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los autos de Juicio Verbal número 509 de 2004, y aclarada por auto de fecha 18 de noviembre de 2004, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de excluir la expresa declaración de que ha tenido lugar "la prescripción ordinaria adquisitiva" y de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer, asimismo, expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.