Sentencia Civil Nº 353/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 143/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024887

Recurso de Apelación 143/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 514/2014

APELANTE: CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR: D. Miguel Ángel Montero Reiter

APELADA: D. ª Salome

PROCURADOR: D. Carlos Plasencia Baltes

SENTENCIA Nº 353/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 514/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la entidadCAIXABANK, S.A.,representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter; y de otra, como demandante-apelada,D. ª Salome ,representada por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 01 de octubre de 2015, se dictó sentencia número 170/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Salome , representada por el procurador don Carlos Plasencia Baltes, contra Caixabank SA (La Caixa), representada por el procurador don Miguel Angel Montero Reiter;

Dos.- declaro la nulidad, por vicio de error en el consentimiento prestado, de:

el contrato de 2.2.2004 de depósito y administración de valores, folios 69 y vuelto de los autos;

la orden de compra de 5.2.2004 de aportaciones financieras subordinadas, por nominal de 120.000,00 euros, a los folios 70 y vuelto;

y la orden de compra de 19.7.2006 de las mismas aportaciones financieras, por nominal de 60.000,00 euros, folios 71 y vuelto; ascendiendo el total de ambas inversiones a 180.000,00 euros;

Tres.- y, ello, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código civil , es decir, el consiguiente regreso al 'status' inicial mediante:

la restitución por la demandada Caixabank SA (La Caixa) del capital total invertido de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000,00), con el interés legal desde la fecha de la inversión -5.2.2004 y 19.7.2006, respectivamente-, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con minoración de los intereses o cupones efectivamente abonados por la demandada, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia;

así como la devolución y transmisión por la demandante de la propiedad y titularidad, en sus caso, de las aportaciones financieras subordinadas a la demandada;

Cuatro.- asimismo, condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones;

Cinco.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 01 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. ª Salome interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Caixabank, S.A.,ejercitando de forma principal la acción de declaración de nulidad contractual, o subsidiariamente anulabilidad por error o vicio en el cometimiento e interesaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare:

La nulidad de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.

Subsidiariamente, la anulabilidad de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.

Subsidiariamente, en el caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos, interesamos se condene a la entidad demandada, CAIXABANK, S.A., a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores a consecuencia de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), debiendo reintegrar a lA misma las aportaciones realizadas, y en concreto, que se condene a que abone las cantidades indicadas como aportaciones en el cuerpo de la demanda, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de pago.

En todos los casos, en el momento de reintegro se deberán deducir las cantidades que en su caso, hubiese podido recibir la actora en concepto de intereses, y la transferencia de la titularidad de las aportaciones financieras subordinadas Fagor a la demandada.

Subsidiariamente, la Nulidad por infracción de normas imperativas de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.

Subsidiariamente, la nulidad por Práctica abusiva en la comercialización y conflicto de interés de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.Subsidiariamente, la nulidad por Práctica abusiva en la comercialización y conflicto de interés de los contratos identificados en el ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.

Subsidiariamente, la nulidad por Cláusula abusiva del carácter perpetuo de los contratos identificados en el ordinal ordinal segundo de la presente demanda (Documentos 2, 3 y 4, CONTRATO DE DEPÓSITO y ORDENES DE SUSCRIPCIÓN, por importe de 180.000 EUROS), con sus consecuencias y efectos restitutorios, con los intereses legales que correspondan.

Todo ello con expresa condena a la demandada al abono de las costas del procedimeinto».

La sentencia estima la demanda en los términos referidos, y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque y se desestime aquella.

Alega los siguientes motivos:

A.- Falta de legitimación pasiva de Caixabank, S.A. por cuanto que la emisora de las aportaciones financieras subordinadas fue Fagor Electrodomésticos. Y así:

No existe relación alguna entre Fagor Electrodomésticos y CAIXABANK, ni accionarial ni son empresas del mismo grupo;

Las aportaciones financieras subordinadas no las emitió CAIXABANK.

La inversión no fue a parar a CAIXABANK, ni directa, ni indirectamente;

CAIXABANK no diseñó las aportaciones financieras subordinadas.

CAIXABANK no empleó empresas en el extranjero para prestar sus servicios, que se limitaron a una simple comisión bursátil;

De todo ello era conocedor el Sr. Cesar , según consta en el documento núm. 16 de la contestación, no impugnado, pero tampoco valorado en la sentencia.

B.- Caducidad de la acción.

La acción ejercitada adolece de un claro defecto de caducidad, ya que la primera orden fue solicitada y ejecutada el 5 de febrero del 2004, mientras que la demanda figura fechada a 18 de marzo del 2014, es decir que a la fecha de la interposición habían transcurrido 10 años, desde la consumación del contrato, que, al ser una orden de compra de valores se consuma en el mismo momento de la firma.

Subsidiariamente, respecto de lo anterior, el límite para accionar por error vicio se determina por el dies a quo resultante desde la fecha en que se conoció el error.

C.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA.

Se insiste igualmente que Don. Cesar era minorista; de perfil conservador, y que los documentos fueron redactados por CAIXABANK. Nada más lejos de la realidad:

Don. Cesar no podía ser considerado como minorista, porque dicho concepto fue introducido por la Mifid, a finales del año 2007.

Don. Cesar no podía ser considerado como inversor conservador, porque no aportaron información previa sobre sus inversiones (algo a disposición de la demandante puesto que hasta el año 2010 estuvieron casados en gananciales). Por el contrario, de los oficios de la Administración Española de la Agencia Tributaria se desprenden inversiones en participaciones preferentes de ENDESA.

Los documentos no fueron redactados por CAIXABANK Los folletos entregados Don. Cesar (el 2 de febrero del 2004), fueron redactados por FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, SA. y depositados en la CNMV. Esos folletos se han aportado en autos y no se han impugnado, por lo que deberán hacer nuevamente pmeba plena respecto a su autoría.

C) De la información precontractual.

Como la sentencia no valora la prueba practicada, no se detiene en los documentos de la contestación (documentos 16 y 17, fundamentalmente, sin perjuicio del resto), que jamás fueron impugnados, y hacen plena prueba.

D) De los documentos contractuales.

Tampoco se indica nada acerca de la existencia de sendas órdenes de compra donde constaba: (i) el nominal de la inversión; (ii) los valores adquiridos; (iii) el vencimiento perpetuo, o en el año 99; (iv) la rentabilidad; y demás circunstancias, con lo que con mm simple lectura se podía percatar el cliente de qué estaba adquiriendo, si bien adquirió lo único que solicitó, aportaciones financieras subordinadas de FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS.

Ello no es baladí, ya que, en la fecha de las órdenes, no era necesario entregar la información por escrito.

E) Los cupones abonados.

Otro hecho sobre el que no existe valoración alguna es sobre los elevados cupones percibidos durante tantos años, de lo que se desprende una conformidad de la demandante con el producto; y que fuera imposible que con esa rentabilidad pensara que nos encontrábamos ante un depósito.

Según se acredita en la contestación, hecho décimo, documentos 22 y siguientes, la demandante y su marido han recibido algo más de OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIEIE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (8431 €) lo que supone aproximadamente un 46 % de lo invertido.

F) El cliente era trabajador de la emisora Fagor electrodomésticos, por lo que disponía de mejor y mayor información respecto de la marcha de la cooperativa y se ubicaba en el tramo preferente de la emisión.

SEXTO.- VULNERACIÓN DEL ART 1262 , 1265 y 1266 del CC .Inexistencia de error.

Séptimo.- Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error en el contrato concreto.

Octavo.- De la inexcusabilidad del contrato.el error es inexcusable.

NOVENO.- Las costas del recurso de reposición impuestas en el auto al resolver sobre la excepciónde litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción resuelta no constituye un autentico incidente y por consiguiente no es suceptible de pronunciamiento en costas autónomo y distinto respecto del proceso principal.

Recurre la condena en costas del auto de 3-3-2015, resolutorio del recurso de reposición contra el auto anteriomente ya referido.

SEGUNDO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que sean conformes con los presentes.

La actora D. ª Salome interpone demanda frente a Caixabank interesando la nulidad de dos contratos de compra de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor Electrodomésticos S.Cooperativa,una de 5-2-2004 por un importe nominal de 120.00 €,y otra de 19-7-2006 por importe de 60.000 € suscritas por el esposo de la actora, con adjudicación a esta en escritura de liquidación de gananciales, basando la acción en vicio por error en el consentimiento inducido por la demandada.

CUARTO.-La falta de legitimación se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de aquellas, y que la orden de su adquisición procede del actor.

Caixabank. S.A tiene legitimación pasiva dado que comercializó las preferentes.

La legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende.

La legitimación pasiva de la entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, al venir dada esta legitimación porque lo que se insta en la demanda no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada por el inversor y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos o, subsidiariamente la declaración de responsabilidad contractual de la demandada en la contratación de dichos productos.

Esta última contratación es una comisión mercantil ( art 244 del Código de Comercio ), en que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento.Vid sent nº 197/2015 de 16 de octubre Seccion 5 ª A.P.Vizcaya.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que'... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

La sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 (AC 2013, 1655) recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781), por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC (LEG 1889, 27))'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 (AC 2013, 1674) que mantiene:'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pués bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión es el único documento que plasma la operación'.

Por lo expuesto se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva.

QUINTO.-Inexistencia de caducidad.

Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13 , y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En este sentido la sentencia del TS nº 768/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre este particular dice:

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En consecuencia, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

Las órdenes de compra de las preferentes datan de 2004 y 2006, y las mismas tienen un carácter perpetuo como se pone de manifiesto en la demanda y en el recurso.

Estas participaciones preferentes se han venido desenvolviendo en el tiempo como pone de manifiesto el recurrente en su recurso en donde se remite a los documentos 22 y ss. de su contestación, referidos al pago de los cupones abonados, siendo el último de 22-7-2014, aunque la actora indica en su contestación al recurso que se dejaron de percibir los cupones en el año 2013.

La actora en su demanda aporta los siguientes documentos:

- Documento núm. 6, valoración de los valores depositados en la entidad demandada a fecha de 18 de octubre de 2013, siendo su valor de un 23,9 % del valor invertido.

- Documento núm. 7, valoración de los valores depositados en la entidad demandada a fecha de 24 de enero de 2014, siendo su valor el correspondiente al nominal, 180.000 €, al carecer de cotización oficial de mercado, según reza la anotación a pie de página.

El primero de esos documentos evidencia el momento en que la actora tuvo conciencia de su error.(2013)

Por lo que el plazo de caducidad se inicia en 2013, interpuesta la demanda el 25 de marzo de 2014, la acción está viva.

SEXTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

La sentencia nº 102/2016 del TS de 25 de febrero recoge la doctrina sobre las participaciones preferentes, que reproducimos

Las participaciones preferentes:

'4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387); 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013). En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711) del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 (RCL 2012, 1224 y 1249) de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

SÉPTIMO.-Conviene puntualizar que, por el tiempo en que se concertó el contrato de las órdenes de compra de preferentes 2004 y 2006, objeto de la acción de nulidad, resulta de aplicación la regulación legal del Mercado de Valores anterior a la transposición en nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV).

Declara la STS Pleno de 15 de septiembre de 2015 «Como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En el mismo sentido la STS, Sala Primera, de lo Civil, 60/2016, de 12 de febrero, recurso 2450/2012 «Como hemos recordado en otras ocasiones en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: «dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre )».

OCTAVO.-Perfil del D. Cesar , esposo de la actora.

Trabajaba en Fagor a la sazón. Lo cual es indiferente y ello, por si mismo, no le hace adquirir conocimientos sobre las preferentes.

No consta que tuviera formación, conocimiento y/o experiencia en materia de productos financieros complejos como las preferentes ni que dispusiera de otro asesoramiento cualificado distinto del que pudiera ofrecerle el Banco.

NOVENO.-El deber de información por de CaixaBank, S.A.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

Existió un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción de las subordinadas le fue ofrecido por el personal de la demandada. D. Elias , empleado a la sazón de la demandada comercializó a la actora el producto ltigioso en 2004 y 2005, como indica la sentencia apelada en su fundamento quinto.

Existe una absoluta falta de información por parte de Caixabank cuando el Sr. Cesar firmó las órdenes de suscripción d elas preferentes.

En ese contexto el deber de información que correspondía a la entidad bancaria demandada, conforme a la normativa bancaria específica aplicable en el momento de la contratación, ya referida, RD 629/13, (anterior a que la Ley del Mercado de Valores introdujera en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre) era el necesario para proporcionar al cliente un grado de conocimiento suficiente de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrecía a fin de poder prestar un consentimiento debidamente informado, con conocimiento de causa y carente de vicio por error en cuanto a la trascendencia y posibles repercusiones globales de las obligaciones asumidas puestas en relación con el objetivo propuesto al contratar.

El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

La carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia nº 384/2014, de 7 de julio del TS dice: 'Según se declaró en la STS num. 840/2013 EDJ 2014/8696, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS num. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 EDJ 2013/70366, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Criterio que se reitera en la sentencia del mismo Tribunal de 8-7-2014, nº 387/2014 .

La prueba del cumplimiento del deber de información previo a la suscripción del contrato no puede consistir únicamente en el tríptico informativo de la emisión de aportaciones financieras subordinadas que acepta aquel en los términos y condiciones del mismo (fol.228) falto de claridad y en el propio contenido del contrato una vez firmado.

En todo caso, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones', pues bastaría recurrir los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión.

Así se infiere, por lo demás, del artículo 5.3 del Código de Conducta , al que el artículo 2.1 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 confiere pleno valor normativo, cuando dispone que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

NOVENO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

la decisión del motivo del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000 ), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE , ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre -.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo

DÉCIMO.-El TS en su sentencia nº 102/2016 de 25 de febrero indica , con cita de las sentencias 840/2013 de 20 de enero de 2014 , 769/2014 de 12 de enero de 2015 y la 489/2015 de 16 de septiembre 'que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas'.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril (RJ 2013, 4938)).

3.- El error invalidarte del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociar seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excitabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

'5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva Mifid da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre el deber de información de las entidades bancarias la sentencia 102/2016 dice:'las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE (Leer 1993, 1706 y 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

Ni siquiera el documento 16 y 17 de la contestación la demanda colma los requisitos de la información exigida por la normativa vigente al tiempo de firmarse las órdenes de compra.

El que el actor fuera empleado de Fagor es irrelevante y en modo alguno exime a Caixabank de cumplir bien y fielmente con sus deberes de información ya referidos.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

UNDÉCIMO.-De la condena en costas al resolver la excepción de litis consorcio pasivo necesario impuesta por auto de 22-1-2015.

La excepción resuelta no constituye un auténtico incidente y por tanto no susceptible de pronunciamiento en costas autónomo y distinto respecto del procedimiento principal, por lo que la condena en costas debe de ser revocada, al igual que la condena en costas impuesta por auto de 3 de maro de 2015 que desestima el recurso de reposición contra aquel al no existir previsión legal de condena en costas del recurso de reposición.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al regular el recurso de reposición (artículos 451 a 454) no contiene norma específica alguna respecto a la imposición de las costas. Asimismo en la regulación genérica de la condena en costas ( artículos 394 a 398 ) ninguna de sus disposiciones se destina a las ocasionadas en un recurso de reposición. De ahí que, en ausencia de norma particular relativa a la condena en costas ocasionadas en un recurso de reposición dentro de la Ley Procesal, debe cada parte, en principio, abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se aprecie, en alguna de las partes litigantes, temeridad o mala fe, en cuyo caso, en base a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , se impondrá a esa parte litigante las costas ocasionadas en el recurso de reposición. En el presente caso no se apreció, por el Juzgador de instancia, temeridad ni mala fe en alguno de los litigantes, por lo que no debió imponer las costas al recurrente.

El motivo se estima.

DUODÉCIMO.-Dada la estimación parcial del recurso es improcedente la condena en costas en esta instancia ( Art 398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae confirmamos el fallo de la sentencia nº 170/2015 de uno de octubre dictada por el Juzgado nº treinta y ocho de Madrid en el juicio ordinario 514/2015.

Dejamos sin efecto la condena en costas impuesta por auto de 22-1-2015 dictado en el mismo procedimiento al resolver la excepción de litis consorcio pasivo necesario,y la condena en costas del recurso de reposición contra este auto desestimado por auto de de 3 de maro de 2015.

Es improcedente la condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a