Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 334/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00353/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011658
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
Recurrido: Segundo
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS
RECURSO DE APELACION (LECN) 334/18
En OVIEDO, a Dos de Octubre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 353/18
En el Rollo de apelación núm. 334/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 900/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Oviedo, siendo apelante BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A, demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. SALVADOR
SUÁREZ SARO y asistido por la Letrada Sra. LETICIA DELESTAL GALLEGO; como parte apelada DON
Segundo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. BLANCA ÁLVAREZ
TEJÓN y asistido por el Letrado Sr. LUIS FERNÁNDEZ DEL VISO ARIAS; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó sentencia en fecha 20.03.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez en representación de D. Segundo frente a Banco Popular, S.A.

representada por la procuradora de los Tribunales Sr. Suárez y: Se declara la nulidad de la cláusula suelo pactada entre las partes, condenando a la demandada a proceder a su eliminación.

Se condena a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula, incrementadas en los intereses legales desde su abono y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC.

Se declara nula la cláusula sexta relativa al interés de demora, de manera que la parte actora únicamente podrá reclamar los intereses moratorios, debiendo restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esta cláusula.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas judiciales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24.09.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por D.

Segundo frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en ejercicio de acción de nulidad de cláusulas abusivas, y declara la nulidad de la cláusula suelo pactada entre las partes, condenando a la demandada a proceder a su eliminación, y a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula, incrementada en los intereses legales desde su abono y hasta la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el art. 576 LEC. Considera la magistrada de instancia para su declaración que no consta acreditado que haya existido ningún tipo de negociación sobre las cláusulas del contrato ni que se informase al actor del contenido de la misma, ni que el notario diera ninguna explicación, no consta tampoco la existencia de simulacros.

Y la nulidad de la cláusula sexta relativa al interés de demora, de manera que la parte actora únicamente podrá reclamar los intereses ordinarios, debiendo restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula. Al ser el interés de demora pactado en este caso sensiblemente superior a todos los intereses legales de demora existentes en la fecha en que se concertó el contrato, siendo además superior en más de dos puntos al interés remuneratorio.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, alega error en la valoración de la prueba respecto a la validez de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable. Reitera en el recurso que lo recogido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis es fruto de una negociación entre las partes, siendo el prestatario claramente consciente de la existencia de la cláusula referenciada teniendo conocimiento y capacidad para entender el funcionamiento y consecuencia de la misma. Y que su inclusión fue fruto de una novación solicitada por el cliente. Apareciendo la misma recogida en la escritura en un apartado independiente y de manera individualizada. Teniendo una redacción clara y comprensible.

Y, en relación a la condición abusiva de la cláusula de interés de demora, considera que el tipo de interés pactado entre las partes es válido con arreglo a la normativa vigente a la fecha de su suscripción.



SEGUNDO.- El motivo principal del recurso, está dirigido a impugnar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo y se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba y ello con el doble fundamento de invocar que la cláusula suelo litigiosa cumple en este caso el doble requisito de inclusión y transparencia, el primero, en cuanto la cláusula litigiosa tiene una redacción concreta clara y sencilla que permite conocer desde el momento de la celebración del contrato la transcendencia que la misma iba a tener en el contenido económico de las obligaciones asumidas por los prestatarios y, el de transparencia, porque la suscripción del contrato fue precedida en este caso de una negociación individualizada y particularizada, de modo que el prestatario, no sólo conocía la existencia de la cláusula suelo sino que sabía la transcendencia y alcance que tenia en la hipoteca constituida, teniendo capacidad y conocimiento suficiente para conocer su trascendencia económica dada su condición en su momento de empleado de la entidad y con familiares igualmente empleados.

El TS, en la conocida sentencia de Pleno de fecha 9 de mayo de 2013, en doctrina que hoy se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida con posterioridad y hasta la fecha, entre otras, en sus sentencias de 16 de julio y 8 de septiembre, ambas de 2014 y en las de 24 y 25 de marzo del año 2015, ha condicionado la validez y eficacia de las cláusulas suelo, al cumplimiento por las entidades financieras del requisito de transparencia reforzada, cuando de préstamos concertados con consumidores se trata. Requisito que se traduce en la necesidad por parte de las mismas, de acreditar que el consumidor prestatario conocía su existencia y el alcance y significado de la misma y la carga económica que esta representaba en el desarrollo del contrato, por haber sido informado previamente a su suscripción de que en definitiva 'lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variación del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ello no obstante, como ya tuvo ocasión de razonar esta Sala, entre otras, en sentencias de 1 y 28 de septiembre de 2015, a la hora de aplicar esa doctrina es preciso tener en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha abordado ese requisito de transparencia en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2013, en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, lo ha hecho desde una perspectiva general y por lo tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a titulo particular haya podido recibir en cada caso el cliente con carácter previo a la suscripción del contrato y, por ello, se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse en forma clara, concreta y sencilla en la Escritura, no enmascarándose entre una multitud de datos que dificulten su conocimiento y comprensión de su transcendencia por el consumidor, de ahí que cuando como en este caso sucede, lo ejercitado es una acción individual la doctrina establecida por el Alto Tribunal al respecto, no impide que ese defecto abstracto de transparencia pueda ser conjurado o desvirtuado por la entidad financiera probando que la información precontractual facilitada al consumidor le ilustró convenientemente sobre su real existencia y comprendió su contenido y la consecuencia real económica que la misma tenia, aceptándola después con pleno conocimiento de causa.



TERCERO.- Y es en relación a estos extremos, cuando la Sala, tras una nueva valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica del acto del juicio, no puede compartir la convicción negativa de la magistrada de instancia, acerca de esa ausencia por parte del actor del conocimiento de la citada cláusula y de su significado y transcendencia económica.

En este caso la cláusula litigiosa que no constaba como tal en la inicial escritura de préstamo hipotecario de 2005, se incorporó en la novación y ampliación de préstamo hipotecario realizado en el año 2009 en cuyo apartado se recogen las novaciones modificativas que se introducen en la anterior escritura y que se concretan en ampliación del plazo de vigencia de la operación, modificación de la fecha de revisión del tipo de interés, modificación del tipo de interés aplicable y su diferencial y modificación del límite mínimo de variabilidad del tipo de interés (suelo), para lo que proceden a rectificar la cláusula séptima y la cuarta, que se introduce y se refleja en la forma siguiente: 4.- límite a la variabilidad del tipo de interés. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 3% nominal anual.

La cláusula en cuestión cumple el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias, que dificulten la percepción de los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba tener en la carga económica asumida en cuanto iba a determinar el contenido económico de su obligación, sino que aparece ubicada dentro de las novaciones acordadas, y redactada a continuación de todo lo novado.

La redacción no puede ser más simple y concisa y por tanto cumple rigurosamente los requisitos de sencillez, claridad y concreción exigidos por el precepto, con el añadido de que en el particular que nos ocupa es destacado especialmente empleando letra en negrita, de modo que resalta a simple vista del resto del texto; de otro lado, su ubicación sistemática es exactamente la que le corresponde.

De otra parte, el testigo D. Juan Manuel , empleado de la entidad bancaria manifestó respecto de la escritura de novación modificativa que ello obedeció a una operación de restructuración de hipoteca por los impagos de la hipoteca y de la tarjeta Visa, y que se le indicaron y conocía las condiciones como empleado que fue de la entidad, pues ese límite lo tenían todos fueran o no empleados.

Lo que significa que estas cláusulas introducidas en la novación tuvieron que ser específicamente negociadas para esta escritura entre el banco y el prestatario, y por ende, conocidas por el consumidor, pues no fueron introducidas de forma genérica en un préstamo tipo.

Por lo que se refiere a la normativa específica de transparencia de las condiciones financieras incluidas en préstamos hipotecarios, la prueba practicada al respecto debe decirse que nada permite afirmar que el demandante no recibiera la oferta vinculante contemplada en la Orden de 5 de mayo de 1994, ni que no se les haya entregado las condiciones del préstamo antes de acudir a la Notaría, pues como se pone de manifiesto por la parte recurrente la mentada oferta no ha sido aportada ni obra unida a la escritura, pese a que el notario así lo hace constar expresamente en relación a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del presente préstamo, y la advertencia respecto al tipo de interés variable. Y en la novación de 2009 da fe, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

No hay razón alguna para dudar de la veracidad de la declaración hecha por el Notario al tiempo de otorgar la escritura pública acreditativa de que se habían cumplido las exigencias del artículo 7 de dicha Orden Ministerial.

La documentación relativa a la elaboración previa de simulaciones a que hace referencia la sentencia, que en este caso viene justificado por el hecho de que la suscripción de la hipoteca que contiene la citada cláusula data del año 2005 y la novación del año 2009, esto es, por el largo lapso temporal transcurrido hasta la fecha y su obligatoriedad en aquel momento, podría justificar la falta de constancia de la documentación previa referida a este contrato y por ello la ausencia de la misma, unido al hecho como manifestó el testigo que dadas las fusiones habidas y cambios en la entidad bancaria no sabe la documentación que se pudo conservar, el préstamo se concertó con Banco Pastor y al momento de la demanda era Banco Popular, en cualquier caso, esa aportación de las hojas de simulaciones no puede reputarse un requisito imprescindible para apreciar la concurrencia de transparencia, sino un elemento mas de prueba de la real existencia de información precontractual previa sobre la cláusula suelo litigiosa, que no impide que tal extremo pueda ser acreditado por otros medios, y en este caso de la declaración prestada por el citado testigo, cuya razón de conocimiento es evidente al no ser discutido que fue quien en nombre de la entidad intervino en la comercialización del préstamo, resulta que existió esa información previa sobre el contenido y trascendencia de la cláusula suelo litigiosa, de las que era perfecto conocedor el actor.

En definitiva debe concluirse que en este caso el prestatario firmó la Escritura de novación modificativa en que se fijó la cláusula suelo litigiosa, conociendo su existencia y teniendo una comprensión real de su transcendencia económica, lo que determina que deba concluirse su validez y eficacia vinculante, acogiendo por ello este motivo principal de impugnación.



CUARTO.- La sentencia de instancia de instancia declara la nulidad de la cláusula sexta que regula el interés de demora en cuanto lo fija en cuatro puntos porcentuales al tipo vigente en cada momento de pago. Y se basa para ello en la doctrina establecida por el TS en sus sentencias de 22 de abril de 2015, criterio que se reitera en la 3 de junio de 2016, añadimos nosotros, en la que señala para los préstamos hipotecarios que un interés moratorio que rebase en dos puntos al interés remuneratorio implica una indemnización desproporcionadamente alta en perjuicio del consumidor debiendo reputarse nula la cláusula que lo establezca.

Y señala como consecuencia de todo ello, la eliminación de dicha cláusula, con restitución de las cantidades que hubiera percibido la entidad en aplicación de la misma. Sin que ello conlleve la supresión del interés remuneratorio.

La oposición formulada por la entidad prestamista al respecto radica en que dicho interés moratorio no puede considerarse como abusivo atendiendo al contexto socioeconómico y legislativo al momento de la contratación.

Por más que los intereses de demora tengan la doble función de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones e imponerle una pena disuasiva para éste último, y por ello, éstos se establecen siempre por encima de los remuneratorios. La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuando lo que se pretende en la demanda es un pronunciamiento de nulidad de la estipulación contractual, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, el control de contenido o abusividad, opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de la cláusula desde su origen. Y así lo establece la STS de 23-12-2015 cuando dice: ' no obstante, conforma a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que se indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones en los términos del art.85.6 TRLGDCU'.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, esta última citada en la recurrida y base de su resolución. Y en la que establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importantes entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 de marzo de 2013). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor.

El umbral de la desproporción para determinar en cada caso si el interés de demora lo es, ya con anterioridad a la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 1/2013, que estableció cual era el criterio de referencia para apreciar la abusividad en prestamos hipotecarios para adquisición de vivienda familiar, venia siendo realizando por los Tribunales, siguiendo criterios similares a los tomados en cuenta por el Legislador en otros supuestos de morosidad legalmente determinados, entre los cuales están, los que se establecen cada año la Ley de Presupuestos, que añaden al respecto un punto o punto y medio sobre el tipo de interés legal, los procesales del art. 576.1 que establecen dos puntos por encima del interés legal o convencional, el art. 20 LCS respecto a la morosidad de las aseguradora que lo fijan en el tipo legal incrementado en un 50%,. Y, en todo caso, la que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, reiterada en relación a los prestamos hipotecarios en la de Pleno de 23 de diciembre del mismo año y en la de 18 de febrero de 2016, convirtiéndose así en doctrina legal, que es la acogida en la recurrida, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, criterios todos ellos que en este caso supera el tipo pactado en el contrato litigioso.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

La conclusión que se extrae de la jurisprudencia del TJUE, es que las consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse mediante los criterios establecidos, en el derecho español, en el art. 1258 del código civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, excepción que no concurre en el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

Por ello, la que se anula o suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, pero no el interés remuneratorio que no está aquejado de abusividad, que en el presente caso no ha sido cuestionado por nadie ni tampoco por el consumidor que se aquietó con la resolución de instancia, y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, de modo que continuará devengándose hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Y este es el criterio sentado en la STJUE de 7 de agosto de 2018, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS en relación al tipo de interés de demora, y llega a la siguiente conclusión: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.



QUINTO- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar en parte el recurso de apelación interpuesta por la entidad bancaria que conlleva la revocación parcial de la sentencia y de la demanda interpuesta.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Saro en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 900/2017, que se REVOCA, y, en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, declarar la validez y eficacia de la cláusula suelo pactada entre las partes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.