Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 413/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 413/19
JUZGADO GRANADA Nº 13
AUTOS J.ORDINARIO Nº 1235/17
PONENTE SR. D. MOISES LAZUEN ALCON
SENTENCIA NUM.- 353
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a 13 de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia Núm. 13 de Granada, en virtud de demanda de CAIXABANK S.A., representado por el
Procurador Dª Elena Medina Cuadros, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo, contra D. Julián
, representado por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde y defendido por el Letrado Dª. Mª
Dolores Delgado Alaminos.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 24 de junio de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por la entidad 'Caixabank, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros; contra Don Julián representado por el Procurador Sr.

García Valdecasas Conde, debo declarar y declaro resuelto el contrato de préstamo que unía a las partes objeto de este proceso: subrogación suscrita en fecha 7 de septiembre del 2010. Y debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la demandante la cantidad de setenta y nueve mil cuarenta y un euros con treinta y un céntimos (79.041,31€), con más los intereses de demora correspondientes. Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo.

Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia, dictada en 24-6-19, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada en Juicio ordinario 1235/17, seguido por demanda de CAIXABANK S.A. frente a D. Julián , sobre resolución contractual y reclamación de cantidad de 79.041,31€, se interpuso por la representación del Sr. demandado, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 413/189, de esta Sala que resolvemos, y que articula sobre la base de error en la apreciación de la prueba, a propósito de lo cual hemos de poner de manifiesto, con carácter previo, que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



SEGUNDO. - Señalar, acerca de la posibilidad del ejercicio de la hipoteca en la vía declarativa que la STS 44/06, 25 enero, dice: 'Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran: a) El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial; b) El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) El llamado procedimiento judicial sumario del artículo I3l de la Ley Hipotecaria, siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma; y 4o) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento , cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998.

Se trataba, como se ha dicho, de una opción perfectamente legítima para el acreedor que se desenvolvía dentro de los límites propios del ejercicio de su derecho en cuanto quedaba a su arbitrio apreciar la insuficiencia de valor del bien hipotecado, anticipándose así al supuesto previsible de que, iniciado en primer lugar el procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria, finalizara el mismo con la realización del bien hipotecado sin conseguir cubrir la totalidad del préstamo por principal e intereses' Por otra parte, en el auto 1752/14, 8 de febrero de 2017 por el que el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del alcance de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se dice: 'En el Derecho español, cuando en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el prestatario incumple su obligación de devolución de la cantidad recibida, el acreedor tiene las siguientes opciones : a) Iniciar un juicio declarativo, en el que puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses....

La sentencia firme que recaiga en este juicio declarativo podrá ser objeto de ejecución, en la que se podrán embargar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo su vivienda habitual.

b) Iniciar un proceso especial de ejecución hipotecaria, en el que puede perseguir y enajenar mediante subasta el bien hipotecado, que sirve de garantía a la devolución del préstamo. Cuando ese bien hipotecado es la vivienda habitual del deudor consumidor, la regulación de este proceso especial de ejecución hipotecaria contempla una serie de beneficios o ventajas, para proteger la conservación de dicha vivienda, o por lo menos, que su enajenación sea menos gravosa para el deudor, que no se contienen en la ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo'.

No se contempla en esta resolución la vía del proceso de ejecución ordinaria, no obstante lo cual, es incuestionable su procedencia al amparo del artículo 517.2.4 Lee , tal y como vimos en la anterior resolución.

La STS 705/15, 23 diciembre, también deja clara la posibilidad de acudir a la vía declarativa para hacer valer el derecho derivado de la hipoteca: 'De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados' 2.- Sentado lo anterior, debemos excluir toda idea de fraude de ley o abuso de derecho por parte de la actora al decidir ejercitar sus derechos a través de la vía declarativa y no por el procedimiento privilegiado de la ejecución hipotecaria.

La parte acreedora es libre de ejercitar la vía que considere que mejor defiende sus intereses, y aunque no se explicite el motivo de su decisión, es claro que en ella pesan los miles de ejecuciones hipotecarias con la tramitación suspendida a la espera de que el TJUE se pronuncie sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en el proceso de ejecución hipotecaria.

De hecho, la parte demandada alegaba en la primera instancia la nulidad de dicha cláusula, lo que, sin duda, habría provocado el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de haberse seguido esa vía.

Pero, como decimos, es irrelevante la razón por la que el actor optó por la vía declarativa. Lo que hay que ver es si la misma es viable.

Y, de acuerdo con lo que hemos dicho, no hay duda de la posibilidad de realizar la hipoteca a través de un juicio declarativo.



TERCERO.- Invoca el Sr. Apelante como motivación de su recurso, el error en la valoración de la prueba.

Adelantamos, sin embargo, el fracaso de la alzada, debiendo puntualizar, de entrada, que nos encontramos, no ante un préstamo hipotecario, sino ante un crédito abierto con garantía hipotecaria, pues mientras en aquel el particular obtiene una cantidad fija que la entidad abona de forma completa, lo que ha de ser devuelta en cuotas periódicas en el plazo pactado, en el crédito se le abre al cliente una cuenta de crédito por la cantidad solicitada, de tal manera que se pone una cantidad de dinero a disposición del cliente durante el tiempo pactado, pero sin la obligación de que haga uso de ella en un único momento (aunque en la compra de vivienda lo normal es que se utiliza de una vez), y en este caso, el cliente habría de restituir solo las cantidades de las que disponga, a las que se aplicarían los intereses que correspondan.

A partir de ahí, la parte apelante sostiene que no es posible determinar claramente el importe concedido ya que en la escritura en la nota simple y en el acto de fijación del pago, se fijan importes diferentes, pero se hace preciso especificar que en el caso el importe de la garantía es de 107.536€, que coincide con el importe concedido en la escritura de 11-6-07 ( Anexo donde figura la distribución de responsabilidad de las fincas hipotecadas) al promotor. Pero, como se aprecia en la escritura de subrogación, el Sr. apelante se subrogó en la suma de 102000€ (escritura de 7-9-10) como también figura dicha cantidad en el Acta de fijación del saldo.

Es por ello que la liquidación parte de dicha cantidad de 102.000€ y no del importe concedido de 107536€ por lo que no hay disposición total del importe. Otro tanto ocurre con el plazo, pues pese a figurar en la escritura de crédito al promotor un plazo de 30 años (30-6-39), lo cierto es que el sr. apelante modifico la fecha de vencimiento el 30-9- 2030 (escritura 7-9-10), precisamente dado el carácter de crédito abierto. Y finalmente en relación a los productos contratados, ha de señalarse que en la cuenta vinculada al préstamo, están vinculados dos prestamos más.

Tampoco se ha de estimar la pretendida litispendencia en relación a autos que a instancia del Sr. apelante, se siguen ante el Juzgado nº 9 de Granada, pues no se solicitó suspensión alguna.



CUARTO.- Añadir finalmente a titulo puramente informativo, ya que no no fue objeto de la alzada que el no estudio de la reconvención ( a lo que alude el recursos), no tiene soporte argumental, en relación con la declaración de incompetencia dictada por el Juzgado a quo, ya que, como ya ha dicho esta Sala (por todos, Auto rollo 2341/19, 'el Acuerdo de 25-5-17 de la Comisión Permanente del CGPJ, en virtud de lo previsto en el art. 98-2º LOPJ, atribuye a determinados juzgados con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y no excluyente, conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física; y los Acuerdos de 29-12-17 y 27-6-18, de la misma Comisión, al margen de aquel articulo, atribuye ahora de manera exclusiva y excluyente a determinados juzgados con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, el conocimiento de la misma materia. Sin embargo, no debemos olvidar que la competencia queda determinada por la pretensión de la demanda, por lo que, en el supuesto de oponerse excepcionando en la contestación o al formular reconvención alegando la concurrencia de clausula abusiva, el Juzgado de 1ª Instancia no pierde la competencia. A esta conclusión e llegó en las Jornadas de Presidentes de A. Provinciales de España, que tuvieron lugar en 2018: 'La competencia para conocer de la acción declarativa ejercitada por una entidad financiera frente a un consumidor en reclamación de cuotas hipotecarias, corresponde al Juzgado de 1ª Instancia que sea territorialmente competente y no al Juzgado de 1ª Instancia especializado en condiciones Generales. La competencia se extiende a las pretensión de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna clausula'. En el mismo sentido, concluye el Vademécum sobre Condiciones Generales, de contratación, realizando por el Grupo de Trabajo constituido por el CGPJ.

Sobre esta cuestión también se han pronunciado ya algunas A. Provinciales, siendo criterio predominante, y que asume este Tribunal, aquel que se recoge en la anterior conclusión. No debemos dejar de resaltar que el citado Acuerdo del Consejo realmente no viene a crear una Jurisdicción que arrastre una nueva clase de competencia objetiva, tratándose de una cuestión de operatividad coyuntural con referencia a los demás, pero que no debe decidir la continencia de la causa ni hacer depender la competencia si se excepciona o reconviene abusividad respecto de clausula con trascendencia en lo reclamado en la demanda, como acontece en este caso. En este sentido se pronuncia la A. Provincial de Jaén, Secc. 1ª , en Ato de 6-3-19, refiriéndose a la Secc.

4ª de la Provincial de Valencia, que en auto de 5-3-18, concluye que 'la competencia queda determinada, además por la presentación de la demanda, por lo que, en supuesto de reconvención, por la concurrencia de clausula abusiva, el Juzgado de 1ª Instancia no perdería la competencia para conocer del procedimiento (hemos resuelto en tal forma, entre otras, en auto recaído en Rollo 19/18, dictado con fecha 7-2-18, por todos)'.

Y la A. Provincial de Cantabria, Secc. 4ª que en supuesto similar, expresaba en resolución de 21-11-18: 'porque siendo competente el Juzgado de Torrelavega, para conocer de la demanda, si consideraba que no lo era para conocer de la reconvención (por ejercitarse mediante la acción de nulidad de condiciones fuera de las de contratación), en principio tendría que haberse limitado a inadmitir la reconvención, según dispone el art. 406.2 de la LEC Sin embargo, en el presente caso, no podría inadmitirla porque no se da ninguno de los supuestos previstos en dicha norma, ya que la competencia del juzgado de 1º Instancia 2 bis de Santander para conocer de la acción ejercitada, mediante reconvención no es de naturaleza objetiva, y tanto la acción ejercitada en la demanda como la actuadas mediante reconvención deben ventilarse en juicio ordinario.

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

La sala ha decidido con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la Sentencia dictada en 24-6-19, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al deposito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.